בש"פ 8431/10אשרף מסארוה נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטות בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט צ' קפאח) – החלטתו מיום 17.10.10, בה הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, והחלטתו מיום 9.11.10 בה נדחתה בקשת העורר לעיון חוזר.

2.

בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נגד העורר ו-7 אחרים, מיוחסות לנאשמים עבירות של קשר לסחור בעסקאות בסם מסוכן וסחר בסם מסוכן. מתוך מסכת האירועים המתוארת בכתב האישום ונתמכת בהודעתו של סוכן סמוי שהפעילה המשטרה בקרב הנאשמים (להלן:

הסוכן הסמוי ), מיוחסת לעורר עבירה של סחר בסם מסוכן בגין מעורבות בעסקת סמים שהתרחשה ביום 1.6.10. לפי כתב האישום הגיע העורר, מלווה בשניים שזהותם אינה ידועה, לפגישה עם הסוכן הסמוי ועם נאשם 2. בפגישה מסר הסוכן הסמוי לנאשם 2 17,000 ₪, מתוכם נטל הנאשם 2 2,000 ₪ לכיסו ואת היתרה מסר לידי העורר ואחד מיושבי הרכב. בתמורה מסרו לו האחרונים שקית ובה 952 כדורים של חומר מסוג מתקוסי-מתקאתינון, שנטען כי הוא אתר של מתקאתינון ומשכך הוא מהווה סם מסוכן כהגדרתו בפקודת הסמים.

3.

במקביל להגשת כתב האישום, הוגשה בקשה לעצור את העורר עד לתום ההליכים, שהתקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי. בקביעתו לענין דיות הראיות התייחס בית המשפט לחוות-הדעת שהוגשה מטעם התביעה, לפיה החומר שהעברתו מיוחסת לעורר הוא אתר מתילי של סם מסוכן מסוג מתקאתינון. לאור חוות-הדעת ובהתאם לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973, לפיה גם אתרים של החומרים המוגדרים בפקודה הינם סמים מסוכנים – קבע בית המשפט כי מתקוסי-מתקאתינון הינו סם מסוכן. עוד הפנה בית המשפט בהקשר זה לבש"פ 4438/10 דהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, ניתנה ביום 23.6.10), בו נקבע כי קיימת תשתית ראייתית מספקת, למרות הטענה כי חומר מסוג מתקוסי-מתקאתינון אינו סם מסוכן. בנוסף, הפנה בית המשפט להודעותיהם של העורר ואחיו, הוא הנאשם 3, מהן עולה מעורבותו של העורר בעסקה באופן הסותר את טענת בא-כוחו של העורר.

באשר לשאלת קיומה של עילת מעצר, קבע בית המשפט המחוזי כי העבירה המיוחסת לעורר מקימה חזקת מסוכנות שלא ניתן לאיינה באמצעות חלופת מעצר. משכך, ולאור המדרג הגבוה בו מצויות עבירות הסמים המיוחדות לנאשמים, דחה בית המשפט את בקשת ב"כ העורר ואחיו להגשת תסקיר מעצר. לבסוף ציין השופט גם את הרשעותיהם הקודמות של העורר ואחיו, ובהן סחר בסמים מסוכנים, כחיזוק לקיומה של עילת מעצר.

4.

על החלטה זו הגיש העורר בקשה לעיון חוזר, שנדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. בהחלטתו התייחס בית המשפט להחלטת השופט י' דנציגר בבש"פ 7706/10 מסארוה נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, ניתנה ביום 27.10.10), שקבע בעניינו של נאשם אחר, אחיו של המבקש, כי אין בחוות-הדעת שהגישה ההגנה בשלב זה כדי לכרסם בעוצמה הראייתית הלכאורית של חוות-הדעת מטעם התביעה.

5.

בא כוח העורר טוען שבית המשפט טעה בקביעתו כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית לביסוס הרשעתו ובמשקל שייחס לה. ראשית כל, נטען כי שגה בית המשפט בעוצמה הלכאורית שייחס לחוות הדעת מטעם המדינה לפיה החומר שהועבר על-ידי העורר הינו סם מסוכן. עוד נטען כי קביעת בית המשפט התבססה על הימצאות העורר ברכב בו בוצעה עבירת הסמים ותוך התעלמות מגרסתו לפיה נשלח על-ידי אחיו להעביר חבילה ולא ידע או חשד שמדובר בסמים. גרסה זו באה לידי ביטוי בהודעתו במשטרה וכן בעימות עם נאשם 2, שלפי כתב האישום קנה ממנו את הסם. עוד טען העורר כי בית המשפט התעלם מגרסת אחיו של העורר, הנאשם 3, שחיזקה את גרסתו.

העורר מוסיף וטוען כי החלטת בית המשפט לדחות את הבקשה לעיון חוזר, מתעלמת מחוות-דעתו של המומחה מטעם ההגנה, לפיה החומר מתקאתינון אינו כולל כוהל ולכן לא ניתן להכין ממנו אתר. משכך, קובעת חוות הדעת כי חומר מסוג מתוקסי-מתקאתינון שהעברתו מיוחסת לעורר, אינו יכול להיות אתר של החומר מתקאתינון. בהקשר זה נטען עוד כי בעת ביצוע העבירה לא נכלל מתקוסי-מתקאתינון בפקודה וכי רק בחודש אוגוסט 2010 נקבע במפורש בפקודה כי חומר זה הינו סם. מכך ניתן ללמוד, לשיטת העורר, כי בטרם הוכנס החומר מפורשות לפקודה, היה ספק בדבר היותו סם מסוכן וספק זה צריך לעמוד לטובת העורר.

באשר למסוכנותו של העורר ואפשרות איונה על-ידי חלופת מעצר, נטען כי שגה בית המשפט כשהסתמך בהחלטתו מיום 9.11.10 על החלטת השופט י' דנציגר בבש"פ 7706/10, שנגעה לאחיו של העורר, והתעלם מההבדל בין עברו הפלילי של אחיו לבין עברו של העורר שלא ריצה מאסר בפועל ואינו בעל "עבר מכביר". כן נטען כי לאור נסיבות אישיות נוספות של העורר, שבא-כוחו ביקש שלא להעלותן על הכתב אך התייחס אליהן בדיון – יש להורות על שחרורו לחלופת מעצר.

6.

באת כוח המדינה טוענת כי אין בהכחשת העורר כדי למוטט את עוצמת הראיות, ובכללן הודעת הסוכן המגובה בהקלטת סתר שבוצעה במהלך האירוע המיוחס לעורר, ובה "דיבורים בקודים" בדבר עסקת הסמים; והסתירה בין הודעתו הראשונה של העורר, בה הכחיש כל קשר לאירוע, לבין הודעתו השניה בה טען כי לא ידע מה יעד הנסיעה ומה מכילה החבילה שאחיו ביקש שיעביר. לטענת המדינה אין ליחס להכחשת העורר משקל, שכן הוא בעצמו סיפר בהודעתו כי הוא ואחיו פגשו את הנאשם 2 במעצר והוא "ריענן את זיכרונם". אף העובדה כי החומר שהועבר במהלך העסקה שנערכה מאחורי תחנת דלק, היה בתוך שקית שקופה, מקשה על קבלת גרסתו שלא ידע במה מדובר.

באשר לטענות העורר בדבר הגדרתו של החומר כסם מסוכן, טוענת המדינה כי העורר הגיש רק חלק אחד מחוות-הדעת של המומחה מטעמו, ועיון בחוות-הדעת המלאה מלמד כי אין כמעט מחלוקת בין חוות-דעת זו לבין חוות-דעתו של ראש המעבדה האנליטית במז"פ של המשטרה, שהוגשה מטעמה . מכל מקום, העורר לא טען שבעת המעשה חשב שהחומר לא נכלל בפקודת הסמים והסתמך על כך.

נוסף על טענות אלה לענין התשתית הראייתית, טוענת המדינה כי נסיבות המקרה מחזקות את חזקת המסוכנות שמקימה העבירה המיוחסת לעורר. בכלל זאת מציינת המדינה את הכמות הגדולה של הסמים שהועברה בעסקה והעובדה כי אף הרשעתו האחרונה של העורר היתה בעבירה של סחר בסמים. בנוסף, הפנתה המדינה לתמליל שיחה של הסוכן עם נאשם 2 בה ציין האחרון את שמות העורר ואחיו כאנשים המעורבים בעסקאות סמים באופן המלמד כי מדובר בענין של משלח יד של ממש. לבסוף, התייחסה המדינה אף לנסיבות האישיות שפירט העורר בדיון וטענה כי אין סכנה ממשית שאם לא תתקבל בקשתו להשתחרר לחלופת מעצר – יתמוטט כלכלית. בנסיבות הללו נטען כי אין הצדקה לשחרור העורר לחלופה.

7.

לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בהחלטות בית המשפט ובחומר הראיות, נחה דעתי כי דין הערר להידחות.

סעיף 21 לחוק

סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), מורנו כי בטרם יקבל בית המשפט בקשה למעצר עד תום ההליכים, עליו לבחון האם קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמת הנאשם והאם קמה עילה למעצרו.

מבין טענותיו השונות לענין התשתית הראייתית, התמקד ב"כ העורר בטענתו בדבר חוות-הדעת הנגדית שהציג ולפיה החומר שהעברתו מיוחסת לעורר לא הוגדר כסם בעת ביצוע העבירה, שכן הוא אינו מהווה אתר של סם ה מתקאתינון. משכך, נשמט לשיטתו, הבסיס לאישום העורר.

כאמור, חוות-דעת זו הוצגה גם בערר שהגיש אחיו של העורר ונדחה בנימוק כי אין בחוות-דעת זו כדי לכרסם בעוצמה הראייתית הלכאורית של חוות הדעת שהוצגה על ידי המשיבה בשלב זה (( בש"פ 7706/10 מסארוה נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, ניתנה ביום 27.10.10). ההדגשה במקור - ע.א). קביעה זו יפה גם לעניינו של העורר. הכלל הוא כי בעת הכרעה בדבר מעצר עד תום ההליכים, יש לבחון את הפוטנציאל הראייתי להוכחת אשמתו של נאשם בלבד, ולא את המשקל שיש לייחס לכל ראיה וראיה מראיות התביעה וההגנה (ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133 (1996)). במקרה הנדון, ניתן לכל הפחות לקבוע כי ב חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה, לפיה " מתוקסי-מתקאתינון" הינו אתר מתילי של החומר מתקאתינון – טמון פוטנציאל ראייתי. ודוק, אין בקביעה זו כדי לשלול את האפשרות כי בהמשך ההליך יתברר כי יש ממש בחוות-הדעת שהגיש העורר, אולם מקומה של טענה זו אינו בשלב הדיון בקיומן של ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרו של העורר.

אף את טענות העורר לפיהן התעלם בית משפט קמא מגרסתו כי לא היה מודע לתוכן החבילה שהעביר, הנתמכת בגרסת אחיו – אין בידי לקבל. בית המשפט לא התעלם מגרסאות אלה, אלא קבע כי לאור הסתירות בינן לבין טענת ב"כ העורר כי כלל לא היה מעורב בעסקה, ולאור העובדה כי החבילה הוסתרה מתחת לחולצת האדם הנוסף שהיה עימו ברכב, אין בהכחשתו כדי להפחית מהתשתית הראייתית לכאורה. אף אני סבורה כי לאור הסתירות בין הודעתו הראשונה של העורר, הנתמכת בגרסת אחיו, לבין הודעתו השניה של העורר וטענות בא-כוחו, אין ליחס בשלב זה משקל להכחשת העורר. זאת בפרט לאור דבריו של העורר עצמו בהודעתו לפיהם "רוענן זיכרונו" על-ידי הנאשם 2, שיכולים להוות הסבר לסתירה האמורה. לכך יוסף כי נסיבות העבירה המיוחסת לעורר, שהתבצעה לפי הנטען בכתב האישום במחשכים מאחורי תחנת דלק, מקשות על קבלת גרסתו שלא ידע במה מדובר. בכך שבהקלטת הסתר שבוצעה בעת ביצוע העבירה לכאורה, לא נשמעת התייחסות מפורשת להעברת סם מסוכן, אין כדי לשנות ממסקנה זו, שכן פעמים רבות בעבר הוכח כי מעורבים בעבירות מסוג זה אכן משתמשים, כטענת המשיבה, ב"דיבור בקודים".

באשר למסוכנות העורר, טוען בא-כוחו כי ניתן לאיינה באמצעות חלופת מעצר. אף טענה זו אין בידי לקבל. עבירת הסחר בסם מסוכן, המיוחסת לעורר מנויה בין העבירות המנויות בסעיף 21(א)(1)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו- 1996, לגביהן נקבעה עילת מעצר סטאטוטורית. לאור חזקת המסוכנות שמקימה עבירה זו, נקבע בעבר כי רק במקרים חריגים ישוחרר נאשם שנמצא כי קיימת תשתית ראייתית לאישומו, לחלופת מעצר ( בש"פ 4891/10 מדינת ישראל נ' אלצאנע (לא פורסמה, ניתנה ביום 1.7.10). קביעה זו נובעת בין היתר מהמסוכנות הרבה הטמונה בעבירות סמים ומהקלות היחסית בביצוען אף בתנאי חלופה, כגון מעצר בית (ראו: בש"פ 5438/08 מדינת ישראל נ' אבו ימן (לא פורסמה, ניתנה ביום 20.6.08); בש"פ 5979/02 קבסה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 15.7.02). על אף הנסיבות האישיות עליהן מצביע העורר, אין המקרה שלפנינו נכנס בגדרי חריגים אלה וזאת בפרט נוכח כמות הסם הגדולה שהעברתו מיוחסת לעורר, שבוצעה כחלק ממסכת עבירות רחבה, והעובדה כי העורר הינו בעל עבר פלילי. בהקשר זה יוער, כי טענתו של העורר כי יש להתחשב בכך שעברו הפלילי אינו עשיר כשל אחיו, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. בעבר נקבע בהקשר זה, כי אף בקיומו של עבר נקי אין כדי לאיין את מסוכנות הנאשם (בש"פ 5377/00 אסרף נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 9.8.00). לאור נסיבות אלה, איני רואה להתערב בהחלטת בית משפט להורות על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים, מבלי לבקש תסקיר בעניינו.

הערר איפוא נדחה והעורר ישאר במעצר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.