בש"פ 8502/20 פואד אל קרינאוי נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ע' דרויאן-גמליאל ) מיום 29.11.2020 במ"ת 10265-06-20, בגדרה נדחתה בקשת העורר לעיון חוזר בהחלטה על מעצרו עד תום ההליכים.

הבקשה מבוססת על טענה לכרסום במסד הראייתי.

רקע והליכים קודמים

1.

ביום 4.6.2020 הוגש כתב אישום נגד 25 נאשמים בגין עבירות של סחר בסמים, שנחשפו בשל הפעלת סוכן משטרתי סמוי. בשניים מן האישומים שבכתב האישום יוחסו לפואד אלקרנאוי (להלן: פואד או העורר ) שתי עבירות של סחר בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

על פי הנטען ביום 10.3.2020, מכרו לסוכן – שני נאשמים אחרים, העורר ואחיו, הישאם אלקרינאווי (להלן: הישאם או אבו אחמד (כפי שמכונה על ידי הסוכן – ג'.ק)), סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 300.46 גרם, בתמורה ל-63,000 ש"ח. במהלך העסקה

פגשו העורר והישאם את הסוכן בתחנת דלק, הסוכן עלה לרכבם – רכב מסוג שברולט – והשלושה נסעו למתחם מגורים ברהט, שם יצא העורר מהרכב וחזר לאחר זמן קצר כשבידו הסם, מסר את השקית לסוכן והסוכן מסר את הכסף לידי הישאם (להלן: העסקה הראשונה ).

כמו כן, ביום 15.3.2020, מכרו הארבעה הנ"ל, לסוכן, סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 499.29 גרם, בתמורה ל-135,000 ש"ח (להלן: העסקה השנייה ). ביום העסקה פגש הסוכן את הישאם בתחנת הדלק והשניים נסעו ברכב שבו הגיע הישאם, רכב מסוג טויוטה, למתחם מגורים ברהט. במהלך המפגש הגיעו העורר ואחד משני הנאשמים הנוספים (להלן: מייק ). העורר הביא עימו גוש קוקאין, ומייק הנחה את הסוכן לחצות מהגוש את הכמות הרצויה. בהמשך לכך מסר העורר לסוכן קוקאין במשקל 499.20 גרם עטוף בשקית ניילון והסוכן מסר לידי הישאם 135,000 ש"ח בתמורה ומייק הנחה את הסוכן להעביר בהמשך 5,000 ש"ח נוספים במועד מאוחר יותר. העורר הסיע את הסוכן, כשהסמים ברשותו, באמצעות רכב הטויוטה לתחנת הדלק.

2.

בד בבד עם כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים. תחילה, חלק העורר על קיומן של ראיות לכאורה וטען כי זיהויו על ידי הסוכן מקורו בטעות. אולם, במהלך הדיון בבקשת המעצר, הודיע בא-כוחו כי הוא אינו חולק עוד על קיומן של ראיות לכאורה.

3.

ביום 9.9.2020, לאחר שהתקבלו תסקיר שירות המבחן וחוות דעת של היחידה לפיקוח אלקטרוני, דחה בית המשפט את המלצת שירות המבחן לשחרור העורר למעצר בית מלא והורה על הארכת מעצרו עד תום ההליכים בעניינו.

4.

ביום 13.9.2020 נעצר הישאם, שעד אותה עת היה בבחינת דרוש לחקירה וביום 17.9.2020 לאחר השלמת החקירה בעניינו של הישאם, הגישה המשיבה הודעה על תיקון כתב האישום (ברביעית) על דרך הוספתו כנאשם בשני האישומים הרלוונטיים ובקשה למעצרו עד לתום ההליכים.

5.

ביום 22.10.2020 הגיש העורר לבית המשפט המחוזי בקשה לעיון חוזר ובה ביקש להורות על מעצרו בפיקוח אלקטרוני, בטענה לכרסום ראייתי שחל מאז ניתנה ההחלטה על מעצרו. במוקד הבקשה עמדה הטענה כי בעימות שנערך בין הסוכן לבין הישאם, לאחר מעצרו של האחרון, שינה הסוכן את גרסתו הקודמת לפיה היה זה העורר שהביא את הסם בעסקה השניה וטען כי היה זה הישאם שהביא את הסם. שינוי זה, לשיטת ההגנה משליך לא רק על מידת המעורבות שניתן ליחס לעורר בעסקה השניה, אלא גם על מעורבותו בעסקה הראשונה, משום שעד למפגש בעסקה השניה לא ידע הסוכן לזהות את העורר כאחד משני המעורבים שאספו אותו בתחנת הדלק ורק לאחר העסקה השניה זיהה את העורר כאחיו של אבו אחמד וכמי שהיה נהג רכב השברולט שהביא את הסם ומסרו לידיו בעסקה הראשונה.

6.

בית המשפט המחוזי דן במאוחד בשתי הבקשות וקבע כי הונחה תשתית ראייתית שלכאורה יש בכוחה להביא להרשעת העורר והישאם במיוחס להם ואשר ניתן לבסס עליה החלטה למעצר עד תום ההליכים.

בכל הנוגע לטענה בדבר שינוי גרסת הסוכן בשאלה מי הביא את הסם בעסקה השנייה, קבע בית המשפט כי אף שלכאורה קיימת סתירה ישירה בין דברי הסוכן בתחילת העימות כי היה זה הישאם שהביא את הסם, הרי שבהמשך העימות ביניהם ציין כי היה זה אחיו של הישאם שהביא את הסם. וכי למעשה, הסוכן לא חזר בו מדבריו ולא שינה את גרסתו אלא ראה בהישאם כ"אדון העסקאות" שהעורר משמש לו נהג ומי שנשלח להביא את הסמים ולכן "בשטף הדיבור והמחשבה" ראה הסוכן בהישאם את מי שהביא את הסם ומכר אותו. לפיכך, מצא כי אמרותיו של הסוכן עקיבות ולכידות וכי כוחן יפה לזיהויו של העורר כמי שביצע את המיוחס לו.

בנוסף, התייחס בית המשפט לטענות נוספות שהעלה העורר, אשר לא נגעו לחומר הראיות החדש אלא למכלול הראייתי. בית המשפט ציין כי השוטרים הגיעו לעורר לפי מספר רכב השברולט בו הוסע הסוכן בעסקה הראשונה; כי בהודעת הסוכן מיום 11.3.2020, יום לאחר ביצוע העסקה הראשונה, תיאר הסוכן כי הנהג והנוסע הגיעו ברכב שברולט " בצבע כחול אני חושב "; וכי העורר אישר שהרכב בבעלותו אולם הכחיש כל קשר ומגע עם הסוכן.

עוד ציין בית המשפט כי העורר זוהה על ידי הסוכן במסדר זיהוי בתמונות מיום 22.4.2020. נקבע, כי למרות שחלפו כחמישה שבועות לאחר שפגש בעורר, אין מדובר בנסיבות השוללות אפשרות זיהוי או מעלות ספקות מהותיים ביחס לאמינות הזיהוי, בפרט לאור פרקי הזמן המשמעותיים שבהם ראה אותו, בשתי הזדמנויות שונות. כן נקבע כי עריכת מסדר הזיהוי שלא בנוכחות סנגור, כמתחייב מהשלב הסמוי של החקירה, אינה מאיינת את ערכו הראייתי אף שייתכן שיהא בכך כדי לפגום במשקל הראיה. בייחוד, שעה שלזיהוי במסדר התמונות מצטרף זיהוי הסוכן את העורר בעימות שנערך ביניהם. עוד הודגש, כי שאלת אמינות הסוכן והערכת יכולתו לזהות את העורר הם עניין לבית המשפט שדן בתיק העיקרי.

כמו כן, בהקשר לזיהויו של הישאם נקבע כי מספר הטלפון הנייד שלטענת הסוכן היה בשימושו של הישאם, נשמר ברשימת אנשי הקשר במכשיר הטלפון ששימש את העורר תחת "שם קוד מובהק ("בדוי") וממנו נעשו ניסיונות התקשרות לעורר ביום מעצרו.

העורר סבור כי בית המשפט קמא נתפס לכדי טעות בקביעותיו. מכאן הערר שלפניי.

נימוקי הערר

7.

לטענת העורר, אין כל ראיה הקושרת אותו לביצוע העבירה שבאישום הנוגע לעסקה הראשונה, מלבד זיהויו על ידי הסוכן: אין טביעת אצבע שלו על הסם; אין כל שיחה טלפונית בינו לבין המעורבים האחרים, לרבות הסוכן; אין היכרות בינו לבין הסוכן; לאחר העסקה הראשונה ציין הסוכן כי אינו יכול לזהות את נהג הרכב, שאותו זיהה מאוחר יותר כעורר; ורכב השברולט אמנם בבעלותו אולם לא בחזקתו הבלעדית.

8.

עוד לטענת העורר מסדר זיהוי התמונות שבו זיהה אותו הסוכן נערך מעל חודש לאחר מועד המפגש הנטען באישום השני; מקור ידיעתו של הסוכן כי העורר והישאם הם אחים, דבר שנאמר על ידו לראשונה בעימות בינו לבין העורר ביום 25.5.2020, אינו ידוע.

באשר לעסקה השנייה, הרי שגם אם תתקבל גרסת הסוכן ביחס לנוכחות העורר במקום הרי שלא עולה כל מעורבות שלו בעסקת הסמים: העורר לא שוחח ולא התכתב עם הסוכן בטלפון; העורר לא קבע פרטים כלשהם ביחס לעסקה; לא נמצאה כל ראייה פורנזית על גבי הסם ביחס למעורבותו; העורר לא קיבל את התמורה לידיו. בהקשר זה נטען כי בית המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות בכך שציטט דברים שגויים שהובאו בתגובת המשיבה לבקשה לעיון חוזר ועל סמך זה קבע כי במהלך העימות בין הסוכן לבין הישאם אמר הסוכן שהעורר הוא שהביא את הסמים למקום. להוכחת טענתו הגיש תמליל של העימות, שהוזמן על ידי ההגנה לאחר שניתנה החלטת בית המשפט, ממנו עולה כי לאורך העימות כולו טען הסוכן כי היה זה הישאם שמסר לו את הסמים בעסקה השנייה.

עמדת המשיבה

9.

המשיבה ביקשה לדחות את הערר. לשיטתה, הסוכן היה עקבי בגרסתו ולפיה עמד בקשר עם אבו-אחמד, שאותו זיהה כאחיו של פואד; הרכב שנצפה מגיע לעסקה הראשונה מצוי בבעלותו של העורר; על פי הודעתו השנייה של הסוכן הנהג שנהג ברכב בעסקה הראשונה נכח בפגישה השנייה; הסוכן זיהה את העורר במסדר הזיהוי כנהג שנסע ברכב עם

אבו אחמד. עוד טענה המשיבה כי השוני היחיד בין דברי הסוכן בעימות לבין דבריו בהודעות, שנמסרו חצי שנה לפני כן, הוא בשאלה מי הביא את הסמים בעסקה השנייה (אבו אחמד, לפי העימות; העורר לפי ההודעה) ולשיטתה הסוכן מזהה את אחיו של העורר כבעל הסמים ולכן השוני בדבריו אינו מצדיק קבלת הערר.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בערר ובצרופותיו ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון, צפיתי בעימותים שתועדו ועיינתי בכל חומר הראיות בתיק, שהוגש לעיוני על פי בקשתי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

11.

על מנת לבסס טענה לכרסום ראייתי המצדיקה עיון חוזר בהחלטת מעצר, נדרש הנאשם להצביע על מהפך ראייתי או כרסום ראייתי מהותי ומשמעותי, שיש בו כדי "להפוך את הקערה על פיה" (בש"פ 966/16 זידאן נ' מדינת ישראל , פסקה 8 (28.2.2016)) וכי יש בשינויים אלו כדי "למוטט את ראיות התביעה" (בש"פ 3409/18 בריל נ' מדינת ישראל , פסקה 16 (3.6.2018)).

12.

המארג הראייתי בעניינו של העורר כולל את הפרטים הבאים: בעלותו על רכב השברולט שעליו נצפה הסוכן עולה בעסקה הראשונה; זיהוי העורר על ידי הסוכן במסדר תמונות מיום 22.4.2020 כמי שנהג ברכב השברולט בעסקה הראשונה וכמי שהביא את הסמים בעסקה השנייה; בדו"ח פגישה ותדרוך מיום 15.3.2020, היום בו בוצעה העסקה השניה, צוין כי בשעה 20:06 דיווח הלוחם המלווה כי הסוכן הגיע אליו ברכב השברולט שעימו נסע בפעם הקודמת, קרי ביום 10.3.2020, יום ביצוע של העסקה הראשונה; הופעת רכב השברולט הרשום על שמו של העורר בשני המועדים שבהם בוצעו שתי העסקאות, כשלפי גרסת הסוכן מי שנהג ברכב זה והוביל את הסוכן חזרה לתחנת הדלק גם בתום העסקה השניה היה העורר. זיהויו של העורר על ידי הסוכן בתחילת העימות ביניהם כמי שממנו ומאחיו "אבו אחמד" רכש 300 גרם קוקאין וכמי שהיה נוכח בעסקה השניה שבה רכש הסוכן חצי קילו נוסף; העובדה שברשימת אנשי הקשר של העורר נשמר מספר הטלפון שאותו ציין הסוכן כמספר שנתן לו אבו אחמד, תחת השם הגנרי "בדוי" וכי שתי שיחות מאותו מספר טלפון נכנסו לטלפון הנייד של העורר בבוקר מעצרו.

כפי שציין בא-כוח המשיבה, השינוי היחיד במסד הראייתי נוגע לגרסת הסוכן ביחס למעשי העורר בעסקה השניה. אכן, הצפייה בעימות בין הסוכן לבין הישאם, מלמדת כי גרסתו של הסוכן במועד זה שונה מגרסתו כפי שנמסרה בהודעתו מיום 16.3.2020 ובעימות בינו לבין העורר ביום 25.5.2020. כך, בעוד שבגרסה הראשונה מסר הסוכן כי העורר הוא שהביא את הסמים מן הבית ל'שיג', לשם ביצוע העסקה, הרי שלפי גרסתו השנייה של הסוכן הישאם הוא שהביא את הסמים. ואף המשיבה אינה חולקת על כך, כפי שעולה מדברי בא-כוחה בדיון. יחד עם זאת, לא מצאתי כי יש בשוני זה כדי לשנות את המסקנה בדבר קיומו של סיכוי סביר להרשעת העורר. איני רואה בכך שינוי המקעקע, בשלב זה שבו נבחנות הראיות על פניהן, את היכולת להסתמך על דברי הסוכן. שכן, זיהוי העורר כמי שהיה מעורב בשתי העסקאות נותר בעינו גם בגרסה המאוחרת. גם לפי הגרסה השניה של הסוכן, לפיה אבו אחמד הביא את הסמים אך הדבר היה בנוכחותו של העורר, עדיין יש כדי לסבך את העורר משהוא צריך להסביר את נוכחותו במקום (ראו: בש"פ 995/98 חימל נ' מדינת ישראל (20.2.1998); ע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(1) 443 (1997)).

יתרה מכך, צפייה בעימות שבין הסוכן לבין מייק, שהתקיים ביום 27.5.2020 מעלה כי כשנשאל הסוכן מי הביא את הסמים בעסקה השניה השיב בתחילה שהיה זה אבו אחמד אולם מיד תיקן את דבריו ואמר שהיה זה אח של אבו אחמד ש"הביא קילו של קוקאין ואני ואח של אבו אחמד חתכנו את זה ביחד לחצי (דקה 4 ואילך)". צימוד זה של תשובות מצד הסוכן מעלה כי ייחוס הבאת הסמים לאבו אחמד ניתן כתשובה ראשונית בלבד, ויש בה כדי לחזק את עמדת המשיבה כי מבחינת הסוכן, אבו אחמד היה "בעל" העסקה.

13.

טענות העורר ביחס לידיעתו של הסוכן כי הוא והישאם אחים, פרט שצוין על ידי הסוכן לראשונה בעימות עימו ביום 25.5.2020, אכן מעלה שאלה וזו תתברר בהליך העיקרי. אולם פרט זה, שאף היה ידוע לעורר בעת שניתנה הסכמתו לקיומן של ראיות לכאורה, אינו משליך על הערכת עוצמת הראיות לאור השינוי בתיאור שמסר הסוכן ביחס למעשיו של העורר בעסקה השניה.

14.

לפיכך, אין בשינוי בגרסת הסוכן שעליו הצביע העורר כדי לקבל את טענתו בדבר מהפך ראייתי המערער את הקביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה.

15.

סוף דבר, הערר נדחה.