בש"פ 995/98 אשרף חימל נ. מדינת ישראל

1.בפרשה שלפניי הועמדו לדין ארבעה נאשמים בגין עסקה למכירת סם מסוג קוקאין. אחד מהם, אורן, הודה בהאשמות המיוחסות לו. בעקבות הודאתו, הוגש כתב אישום מתוקן כנגד שלושת הנותרים, העורר ושניים אחרים - שורפי וטוואשי.

לפי כתב האישום, אורן תיווך בין סוכן משטרתי מוסווה (להלן: "הסוכן") לבין שלושת הנאשמים בעסקה של מכירת קוקאין לסוכן. השתלשלות האירועים המתוארת בכתב האישום היא כדלקמן: ביום 30.10.97, לאחר שיחת טלפון שקיבל העורר מאורן ובעקבות קשר שנקשר ביניהם לשם כך, הגיע העורר למקום בו חיכו לו אורן והסוכן, ומסר לידי אורן שקית ניילון ובתוכה דוגמת קוקאין, אותה העביר אורן לסוכן. מאוחר יותר, לאחר שסוכם עם הסוכן על ביצוע העסקה, נקשר קשר לשם ביצועה בין אורן לבין העורר. כמקום ביצוע העסקה נקבע חניון בית החולים וולפסון בחולון. ביום 5.11.97, המועד שנקבע לביצוע העסקה, הגיע אורן לחניון בית החולים. אחריו הגיע העורר במכונית פיאט, ובסמוך לכך הגיעו לשם שורפי וטוואשי במכונית קאיה. לפי הנטען בכתב האישום, שני האחרונים היו אמורים לספק את הסם. לאחר חילופי דברים בין הנוכחים במקום, הוחלט לבצע את העסקה בחניון משרד הרישוי. אורן והעורר נסעו לשם ביחד במכונית הפיאט, ואחריהם, הגיעו לשם שורפי וטוואשי במכוניתם. תצפיתן משטרתי ראה את העורר ניגש למכונית בה ישבו שורפי וטוואשי, נוטל דבר מה מטוואשי כששורפי יושב ליד ההגה, מחביא את אותו דבר מה מתחת לחולצתו ונכנס למכונית בה ישב אורן. לאחר מכן נראה אורן יוצא מהמכונית, ניגש למכוניתו של הסוכן ומוסר לו שקית ניילון שכללה כרבע קילוגרם קוקאין. בשלב זה נעצרו העורר ויתר המעורבים בפרשה על-ידי אנשי המשטרה שהמתינו במקום. בגין מסכת אירועים זו הואשם העורר בשני אישומים בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עסקה אחרת בסם מסוכן, הספקת סם מסוכן וסחר בסם מסוכן. באישום נוסף כנגד העורר נטען, כי כשביקשה המשטרה לעצור את העורר, ניסה העורר להימלט מן השוטרים ואף תקף אותם תוך התנגדות למעצרו.

2.עם הגשת כתב האישום כנגד העורר ושותפיו לאישום, ביקשה המדינה לעצור אותם עד תום ההליכים נגדם. בית המשפט המחוזי (השופט משאלי) ראה להיעתר לבקשת המדינה רק במידה שהיא נוגעת לעורר, ואילו באשר לשורפי וטוואשי הגיע השופט למסקנה כי בחשדות הכבדים המוטלים עליהם לא די כדי לבסס תשתית ראייתית לכאורה המצדיקה את מעצרם עד תום ההליכים, ולפיכך, הורה על שחרורם בתנאים.

ייאמר כבר עתה, כי המדינה לא השלימה עם החלטה זו לעניין החלופה שנקבעה לשורפי וטוואשי, ועל כן עררה לבית משפט זה במסגרת בש"פ 7363/97. כבוד השופטת שטרסברג-כהן, שבפניה נשמע הערר, דחתה את ערר המדינה, תוך שהיא מציינת, כי: "חברו כאן יחד נסיבות תמוהות ביותר ורבות מדי על מנת להיות מקריות", וכי "צדק השופט קמא משקבע שחשדות כבדים רובצים על המשיבים". עם זאת, השופטת שטרסברג-כהן לא מצאה לנכון להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, וציינה, כי על בית המשפט שישמע את העדויות בתיק יהיה לתת את הדעת אם לאור חומר הראיות ניתן לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין אותו דבר מה שנמסר על-ידם לעורר שבפני לבין חבילת הסם שנמסרה בסופו של דבר מאורן לסוכן.

3.בערר שהוגש מטעם העורר שבפני, ביקש בא-כוחו לקעקע את התשתית הראייתית לכאורה, עליה הצביע השופט קמא בהחלטתו להורות על מעצרו עד תום ההליכים. הסניגור המלומד טען כל שניתן למען מרשו, בהתייחסו באופן מקיף לפרטי האישומים השונים. אלא שלקראת סופו של הטיעון שנשמע בפני, התמקד הסניגור המלומד בטענה מרכזית אחת, והיא טענת ההפליה. לפי הטענה, אין יסוד להבחנה בין הראיות הניצבות כנגד העורר לבין אלה הקיימות כנגד שורפי וטוואשי. לפיכך, שעה שהחליט לשחרר את האחרונים מחמת העדר ראיות לכאורה, היה על בית המשפט המחוזי להורות גם על שחרורו של העורר.

מנגד, טענה באת-כוח המדינה, כי על אף שעמדת המדינה, כפי שהוצגה בבש"פ 7363/97 הנזכר, היא, כי גם כלפי שורפי וטוואשי ניצבת תשתית ראייתית מוצקה, הרי שניתן לבסס את ההבחנה שערך השופט קמא, על פיה חומר הראיות כנגד העורר מוצק יותר מחומר הראיות כנגד הנאשמים ששוחררו ממעצר; ואם כך הוא, הרי שאין הפליה במעצרו של העורר, אלא הבחנה מותרת בין שונים.

4.שמיעת טענות הצדדים ועיון בראיות המצויות בתיק החקירה הביאוני למסקנה שאין ממש בטענה כי יש במעצרו של העורר משום הפליה ביחס לנאשמים ששוחררו.

הראיות הקיימות בתיק ביחס לשורפי וטוואשי הן בעיקרן תצפיות משטרתיות שנעשו ביום 5.11.97, במסגרתן נצפו השניים מגיעים במכוניתם לחניון בית החולים וולפסון בחולון, ולאחר מכן - ממשיכים בעקבות יתר המעורבים בפרשה לחניון משרד הרישוי, שם נצפה העורר יוצא ממכונית הפיאט שלו, ניגש למכוניתם, ומקבל מאחד מהם דבר-מה אותו הסתיר מתחת לחולצתו. השופט המלומד קבע בהחלטתו, כי אין די בתשתית הראייתית שהונחה בפניו בשלב זה כדי להוכיח כי אותו דבר-מה, שנמסר לעורר, זהה לחבילה שהעביר אחר-כך אורן לסוכן המשטרתי, ומשכך הם פני הדברים, אין תשתית ראייתית מספקת הקושרת את שורפי וטוואשי לעסקת הסמים.

לא כך הם פני הדברים ביחס לעורר שבפני.

5.ראשית, כפי שטענה באת-כוחה של המדינה, כנגד העורר קיימת תשתית ראייתית לכאורית מוצקה ביותר ביחס למעורבותו באישום הראשון (בו לא מואשמים השניים האחרים), בו נטען כי ביום 30.10.97 העביר דוגמת סם אל הסוכן, בתיווכו של אורן. כפי שמסר הסוכן בהודעתו מאותו יום:

"... ואז מיכה [אורן] אמר לי תעצור והוא חייג מהפלאפון שלו למישהו וקרא לו בשם אני לא זוכר את השם אבל זה מופיע בהקלטה. מיכה דיבר עם הבחור והסביר לו איפה אנחנו נמצאים וניתק ... ואז אחרי כמה דקות הגיע רכב ... וברכב היה בחור אחד שנראה לי כערבי והוא סימן לנו לנסוע אחריו ... ואז הבחור נעצר לפנינו ואנחנו עצרנו. גם מיכה פתח את הדלת של האוטו והבחור התקרב לצד של מיכה והם לחצו ידים והבחור אמר למיכה חכה דקה, והלך לסוף העליה של הרחוב והתכופף ליד המדרכה מאחורי אוטו בצבע ירוק שחנה במקום והרים דבר מה מהרצפה וחזר לכיוון של מיכה ומסר את הדבר מה למיכה ומיכה החזיק את זה ביד ... מיכה מסר לי את מה שהיה לו ביד שקיבל מהבחור הערבי קודם וזה דוגמת קוקאין ... הבחור הערבי ביפו היה לבוש ג'ינס ארוך כחול חולצה טריקו ירוקה גובה מטר שמונים בערך שרירי ורזה, מוצק, שיער שחור קצר קצוץ, פנים כהות".

מן התמליל שנערך להקלטת הסתר שבוצעה על-ידי הסוכן באותו יום עולה, כי שמו של הבחור אליו התקשר אורן מן הרכב הוא אשרף (כשמו הפרטי של העורר). בדו"ח שיחות שנערך לפלאפון של אורן, נמצא, כי באותו יום בשעה 13:09, בוצעה שיחה באורך כדקה מן הפלאפון שלו לפלאפון של העורר. התקשרות זו עולה בקנה אחד עם הודעתו של הסוכן, גם מבחינת השעה בה מדובר. יצוין, כי באותו יום, כפי שעולה מדו"ח שיחות שנערך לפלאפון של העורר, בוצעו מספר התקשרויות מן הפלאפון האמור לפלאפון של אורן - הן בשעות הבוקר והן בשעה 16:50. אם לא די בכל אלה, הרי שביום 5.11.97, היום בו נעצרו הנאשמים, זיהה הסוכן את העורר כמי שמסר שבוע לפני כן את דוגמת הסם לאורן.

ראיות אלה מקימות תשתית מספקת לצורך הקביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה כנגד העורר ביחס לעבירות המיוחסות לו באישום הראשון. יתכן, כי די היה בכך על-מנת להצדיק את מעצרו של העורר, שכן העברת דוגמת סם כהכנה לביצוע עסקה, בנסיבות שתוארו לעיל, מצביעה על מסוכנותו לציבור, אף בלא קשר לאישומים הנוספים שיוחסו לו. ואולם, נוכח העובדה כי הצדדים התמקדו באישום השני, שהוא אכן האישום המרכזי בכתב האישום, לא ראיתי עצמי פטורה מלדון גם בראיות הנוגעות לאישום זה.

6.הראיות העיקריות הניצבות כנגד העורר ביחס לאישום השני הן תצפיות המשטרה שהוזכרו לעיל, כמו גם הודעותיו של הסוכן, המצביעות על נוכחותו בזירת ביצוע העבירה בנסיבות שפורטו לעיל. אמנם, גם שורפי וטוואשי נצפו בזירה בנסיבות המעוררות חשד למעורבותם בעסקת הסמים, אולם יש מקום להבחנה בין חומר הראיות כנגדם לבין הראיות הניצבות כנגד העורר. כפי שמתואר בדו"חות העיקוב, לאחר שהתכנסו בחניון בית החולים בחולון, המשיכו העורר ואורן בדרכם לחניון משרד הרישוי כשהם נוסעים ברכב אחד, רכב הפיאט בו הגיע העורר. מרכב זה יצא בסופו של דבר אורן, כשהעורר נמצא לידו, ומסר את הסם לסוכן. העורר נמצא אפוא במהלך שלביו הקריטיים של האירוע, בקרבתו של מוסר הסם. זאת, להבדיל משורפי וטוואשי, שהיו בכל שלביו של האירוע במכונית אחרת.

לכל אלה מצטרפת התשתית הראייתית הקושרת את העורר לאישום הראשון, שאינו אלא חוליה בשרשרת המעשים הקשורים לעסקה נשוא האישום השני, כמפורט לעיל. תשתית זו מצביעה, כאמור, על כך שהעורר העביר מספר ימים לפני כן את דוגמת הסם אל הסוכן, בתיווכו של אורן. על רקע זה, נראה כי יש בנוכחותו של העורר בזירה, ברכב ממנו יצא בסופו של דבר אורן, כשבידיו הסם, כדי לקשור את העורר אל העסקה, ברמת ודאות המספקת לצורך שלב זה של ההליכים. יש להוסיף, כי העורר מצדו לא הצביע על כל הסבר אחר לנוכחותו בזירה.

מן המקובץ עולה, כי לא ניתן לקבל את הטענה כי במעצרו של העורר יש משום הפלייה ביחס לנאשמים ששוחררו. כפי שכבר ציינתי בעבר:

"כאשר בא בית המשפט להעריך קיומן של ראיות לכאורה במהלך דיון במעצר, או אף להעריך ולשקול ראיות במשפט גופו, לעולם יבדוק כל עניין לגופו וכל ראיה לעצמה. מטבע הדברים, ההתרשמות והמסקנה מהראיות עשויה להיות שונה ביחס לכל נאשם ולכל ראיה: אם לא נחה דעתו של בית המשפט כי די בראיה מסוימת כדי להביא לתוצאה זהה ביחס לכל הנאשמים שהואשמו בביצוע עבירה במשותף, יכריע בעניינו של כל אחד מהם על פי טיבה של הראיה ומשקלה".

(בש"פ 620/97 בוזגלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם))

השופט המלומד קבע, כי לא די בראיות המצביעות על נוכחותם של שורפי וטוואשי בזירת האירוע, כדי לקשור אותם לעסקה במידה המספקת לצורך מעצרם בשלב זה. ואולם, כפי שפורט לעיל, התשתית הראייתית הקושרת את העורר לעיסקה שונה אפוא בעצמתה ובמשקלה מן הראיות שעומדות כנגד שני האחרים. אשר על כן, לא ראיתי לקבל את טענת בא-כוחו של העורר.

7.משקבעתי, כי קמה תשתית ראייתית לכאורה למעצרו של העורר, נחה דעתי כי צדק השופט קמא בהחליטו לעצרו עד תום ההליכים. העבירות המיוחסות לעורר מקימות מכוח הדין חזקת מסוכנות לבטחון הציבור, כאמור בסעיף 21(א)(1)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996-. חזקה זו לא הופרכה בידי העורר, וכוחה, בנסיבות העניין, עומד גם לעניין העדר חלופת מעצר. קביעה זו מתחזקת בהתחשב בעובדה כי לעורר הרשעה קודמת בעבירה של סחר בסמים, אותה ביצע במרץ 94', ובגינה נגזר דינו לארבע שנות מאסר ולשנתיים מאסר על תנאי ל3- שנים.

אשר על כן, הערר נדחה.