בש"פ 8583/11 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

סמכותו של בית המשפט להטיל תנאי המגביל את העורר - עבריין מין מורשע - לנוע באמצעות תחבורה ציבורית אך ורק בלוויית מלווה בגיר, במסגרת צו פיקוח ומעקב על פי סעיף 23(2) לחוק ההגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן: חוק ההגנה על הציבור ), היא השאלה הראשונה הניצבת לפניי בערר זה. לחלופין, היה ויקבע שקיימת סמכות כזו, האם נפלה טעות משפטית בקביעת המגבלה במקרה דנא.

2.

כנגד העורר הוגש כתב אישום הכולל שבעה אישומים שונים שמייחסים לו עבירות רבות של ביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) ועבירת מעשה מגונה במרמה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין. העבירות בוצעו בשבע קטינות בין הגילאים 6-10, כאשר העורר ליטף, חיבק, נישק והתחכך בהן כדי להגיע לסיפוקו. העורר הודה בעבירות המתוארות בכתב האישום, והוטל עליו עונש מאסר בפועל של 60 חודשים, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, ותשלום פיצויים לשבע מתלוננות. לקראת שחרורו ממאסר ב-20.08.11, הוכנה הערכת מסוכנות לפי סעיף 6 לחוק ההגנה על הציבור. כפי שעולה מהערכת המסוכנות מיום 14.06.11, העורר בעל סטייה מינית מסוג פדופיליה ודחפים מיניים מוגברים. נקבע כי מדובר באדם שרמת מסוכנותו המינית גבוהה. עקב כך ביקשה המשיבה ליתן צו פיקוח ומעקב לגבי העורר לתקופה של ארבע שנים. לצד זאת, הוגשה בקשה מטעם אחת המתלוננות להרחיק את העורר מהישוב בית-אל בו מתגוררת, ומסביבת מקום לימודיה. בהחלטה מיום 18.08.11 התקבלה בקשתה.

בית המשפט המחוזי בירושלים בדיון בתאריך 17.08.11 (כב' השופט ר' יעקובי ) הורה לבצע הערכת מסוכנות עדכנית לגבי העורר נוכח השינוי בעמדתו לנטילת תרופה הורמונאלית להפחתת היצר מיני, אשר סירב בתוקף לקחתה בעת ההערכה הראשונה. במסגרת הערכת המסוכנות השנייה, מסר העורר למעריך המסוכנות שמאז שחרורו חש כי העוררות המינית חזרה וכי הוא מחפש שוב להתחכך כאשר הוא נחשף לנשים ברחובות ובתחבורה הציבורית. משהתבקש להסביר כוונתו, פירט העורר כי לא מדובר בפנטזיות פדופיליות – אותן הכחיש – אלא התחזק אצלו הדחף להתחכך עם נשים. הוא ציין דחף לגעת בשד של אישה באוטובוס או ברכבת הקלה, אפילו בדרכו לבדיקה המתוארת. חוות הדעת השנייה התייחסה גם לנטילת התרופה לדיכוי יצר מיני על ידי העורר והשפעתה על מסוכנותו המינית. הערכה זו קבעה בשנית כי מסוכנותו המינית של העורר גבוהה. בהתאם לסעיף 12 לחוק הגנה על הציבור הוגשה בקשה להוציא צו פיקוח ומעקב לגבי העורר בתנאים מגבילים. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת א' אפעל-גבאי ), קיבל את הבקשה בהחלטתו מיום 08.11.11. הצו ניתן לתקופה של שלוש שנים וכולל, בין היתר, הגבלות על יצירת קשר עם המתלוננות, על שהייה עם קטינות ובמקומות כינוס הייחודיים לקטינים. עוד קבע בית המשפט, בעקבות החשש שעלה מהערכת המסוכנות השנייה, הגבלה על נסיעה בתחבורה ציבורית אלא בנוכחות מלווה מבוגר אף אם אינו "מודע להרשעה ולהגבלה", וזאת למשך חצי שנה. בנוגע לתנאי האחרון, נקבע שיתקיים דיון נוסף בעניינו בתום התקופה ביום 7.5.12.

3.

בבקשתו בכתב ובעל-פה טען העורר גם נגד החלטת בית המשפט המחוזי שנמנעה מליתן משקל לנטילת התרופה המדכאת על ידי העורר. ואולם, הערר שלפניי אינו המסגרת המתאימה לדון בשאלה זו אשר מצריכה בירור רחב ומעמיק בנושא, שלא נערך בהליך קמא. ביחס לתנאי האחרון שהוסף לעניין הגבלת הנסיעה בתחבורה הציבורית ואשר מצוי במוקד המחלוקת בהליך זה, העורר טוען כי בית המשפט היה מנוע מהטלת תנאי פיקוח האוסר באורח גורף על שימוש בתחבורה ציבורית אלא בלוויית בגיר. רשימת ההגבלות הניתנות להטיל על העורר תחומה היא לגבולות סעיף 13(ב) לחוק ההגנה על הציבור. בעוד שהמחוקק ראה לנכון לאפשר הגבלה על נהיגה בכלי רכב בסעיף 13(ב)(3), הגבלת נסיעה בתחבורה ציבורית אינה מצויה בגדרי סעיף זה. העורר מדגיש כי למעשה, ההגבלה כולאת אותו ואינה מאפשרת לו ניידות, אף לצרכי פגישה עם קצין המבחן המפקח עליו. עוד טוען כי ההגבלה פוגעת בו יתר על המידה. נוכח הרחקתו מיישוב בית-אל, בו מתגוררת משפחתו, העורר דר במהלך השבוע בישיבה בירושלים ומבקר את משפחתו בסופי השבוע. מאחר שאין בבעלות המשפחה רכב פרטי, אפשרות הניוד היחידה היא באמצעות תחבורה ציבורית. התלות בתחבורה הציבורית מחמירה עוד יותר כעת משהתגלה שאשת העורר לקתה במחלה קשה, אשר תצריך מהעורר להגיע לעתים תכופות יותר לבית המשפחה כדי לסייע בטיפול בילדיו.

מנגד, המשיבה מעגנת את הסמכות להגביל נסיעה בתחבורה ציבורית במסגרת צו מעקב ופיקוח בסעיף 13(ב)(5) לחוק ההגנה על הציבור, אשר מאפשר להגביל הימצאות בסביבת "מקומות מסוימים". המשיבה מדגישה כי תכלית החוק היא הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין נוספות על-ידי מי שכבר הורשע בביצוען. תכלית זו צריכה להשפיע על פרשנות החוק, כך שיינתן לקרוא אוטובוס בגדר "מקום מסוים" כאשר ישנה סכנה מפני ביצוע עבירות מין בו. לגבי העורר נקבע כי מסוכנותו המינית גבוהה, ויש לו נטייה להתחככות, אף לפי דבריו הוא. מאחר שבתחבורה הציבורית קיימת צפיפות שעלולה להגביר את מסוכנות העורר, ההגבלה על נסיעה לבדו נדרשת להגנה על הציבור. עוד מציינת המשיבה את אורכו הקצר של הצו, כאשר בחלוף חצי שנה כבר הורה בית המשפט על ביצוע הערכת מסוכנות נוספת.

4.

חוק ההגנה על הציבור חוק חדש הוא. אמנם נחקק כבר לפני חמש שנים, אך פריסתו המלאה הוחלה על כלל עברייני המין רק לפני כחודשיים (סעיף 34(ב)(4) לחוק ההגנה על הציבור). הזהירות ביישומו מתבקשת, בשל רמת הפירוט שבחוק, שמשקף מחשבה והשקעה רבה, ובשל אופיו והחידוש בו שגוררים פגיעה בזכויות נאשם אשר הורשע וריצה את העונש שנגזר עליו. סעיף 13(ב) לחוק ההגנה על הציבור מסמיך את בית המשפט לכלול בצו הפיקוח והמעקב על עבריין מין תנאים מגבילים שלסברתו יש קשר ביניהם לבין הסיכון הנשקף מעבריין המין. הוא מכיל שתים עשרה מגבלות שונות, מבלי שיש תת-סעיף "סל" המתיר לבית המשפט לקבוע, למשל, כל תנאי שימצא לנכון. האם אחד מהתנאים מתייחס להגבלה על נסיעה בתחבורה ציבורית? כדי להשיב לשאלה זו, נפנה לתנאים הרלוונטיים בסעיף 13(ב) לחוק ההגנה על הציבור שבית המשפט רשאי להטיל:

(3)

"מגבלה על נהיגה בכלי רכב או על נהיגה בכלי רכב בלא נוכחות אחר;

......

(5)

מגבלה על הימצאות בסביבת מקומות מסוימים;"

מלשון תת-סעיף 13(ב)(3) עולה כי בית המשפט מוסמך להגביל עבריין מין מלנהוג בכלי רכב בכלל או שלא בנוכחות אחר. הגבלה זו אינה רלוונטית לענייננו שכן לגבי העורר לא מדובר בנהיגה על כלי תחבורה ציבורית, אלא בנסיעה בו. ההגבלה על שימוש בתחבורה ציבורית אינה מופיעה מפורשות באחד מתתי-הסעיפים האחרים. ומה בדבר סעיף 13(ב)(5) לחוק ההגנה על הציבור? נותר לברר האם תחבורה ציבורית היא "מקום מסוים" שניתן להרחיק ממנו את עבריין המין מכוחו של תת-סעיף זה.

נפתח בבדיקה לשונית של תת-הסעיף. הוא קובע הגבלה של עבריין המין בדבר "הימצאות בסביבת מקומות מסוימים", אך אינו מפרט מהם אותם מקומות מסוימים ואינו מפנה להגדרת מקום מסוים מהו. בהיעדר משמעות מיוחדת הקבועה בחוק ההגנה על הציבור, ניתן להסתייע בפירוש הרגיל והשגור של הדיבור. מצד אחד, היעדרה של הגבלה על "נסיעה בכלי רכב", בניגוד לקיומה בנוגע ל"נהיגה בכלי רכב" עשויה לחזק את המסקנה שהמחוקק לא התכוון להגביל נסיעה בתחבורה ציבורית. לפי הלך חשיבה זה, הדיבור "מקומות מסוימים" מתייחס למרחב ציבורי קבוע, תחום וקונקרטי, כגון גנים ציבוריים או בתי ספר; ואילו, אינו מתייחס לאוטובוס שמאופיין בתנועה, או שמהווה כלי שמקשר בין שני מקומות שונים. מהצד האחר, הנוסע באוטובוס נמצא במקום זה, ואין לשלול היותו במקום רק מפני שהוא בתנועה.

אכן, המילה 'מקום' יכולה לקבל משמעויות שונות. במילון ניתן למצוא שורה של מונחים המגדירים 'מקום': 1. שטח או נפח מסוים שכל גוף תופס או שהוא יכול לתפוס; 2. יישוב, שטח כפרי או עירוני למושב בני אדם; 3. מושב, שטח ישיבה לאדם אחד; 4. רווח, חלל או שטח להימצא בו או לעמוד עליו; 5. מצב, מעמד ( מילון אבן-שושן המרוכז: מְחֻדש ומְעֻדכן לשנות האלפים , פרופסור משה אזר עורך ראשי, 2004). החלופה הראשונה והרביעית כוללות את האוטובוס והרכבת, לרבות הנוסע בהם. מובן כי תחבורה ציבורית היא בעלת נפח מסוים שגם מהווה חלל להימצא בו. בפרשנות מילולית של מונח משפטי, אין להסתפק בהגדרה מילונית גרידא. ניתן להיעזר אף בהגדרה המצויה בדין הנושק לענייננו של המונח "מקום". חוק העונשין מגדיר 'מקום ציבורי' כ-"דרך, בנין, מקום או אמצעי תעבורה שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות של גישה אליהם...". הנה כי כן, אמצעי תחבורה מוגדר כמקום.

המילה "מקום" או הדיבור "מקומות מסוימים" מופיעים גם בתתי-סעיפים אחרים בסעיף 13(ב) לחוק ההגנה על הציבור בהקשרים שונים: כך, סעיף 13(ב)(9) מאפשר להטיל מגבלה על "הימצאות בקרבת מקום מגוריו" של נפגע העבירה, סעיף 13(ב)(10) קובע "מגבלה על עבודה במקומות מסוימים " וְסעיף 13(ב)(11) "מגבלה לענין מקום

מגורים או עבודה". מכוחם של סעיפים אלו, ניתן להסיק שבית המשפט רשאי, במקרה המתאים, להגביל עבריין מין משהייה בתחבורה הציבורית הקרובה לבית מגוריו של נפגע העבירה, או מלעבוד בתחבורה ציבורית אם יש בכך כדי לסכן את הציבור. למשל, נניח שבית המשפט קובע הגבלה לפיה עבריין המין אינו יכול להתקרב ליישוב מסוים בשל היותו מקום מגוריו של נפגע העבירה. האם נאמר כי בית המשפט אינו מוסמך לדון בהגבלה של העבריין מלעבור באותו יישוב באמצעות נסיעה באוטובוס הציבורי? הקשרו הלשוני של הסעיף, אפוא, מבהיר כי מתוך מגוון האפשריות הטמונות בדיבור 'מקום מסוים' מצוי גם כלי תחבורה ציבורית. האחרון הוא מקום מסוים, גם עת הוא בתנועה. ניתן להצביע עליו. אפשר לגדור אותו בתוך ד' אמות. הוא אינו כולל כל כלי רכב שהוא, או כל רחוב בעיר.

טרם ההכרעה הסופית בשאלת הסמכות, יש לפנות לפרשנות תכליתית של הסעיף.

5.

סעיף 1 לחוק ההגנה על הציבור מורה לנו:

"מטרתו של חוק זה להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין על ידי ביצוע הערכות מסוכנות לגבי עברייני מין בשלבים השונים של ההליך המשפטי, וכן ביצוע פיקוח ומעקב ושיקום מונע לעבריינים כאמור, והכל לשם מניעת ביצוע עבירות מין חוזרות."

חוק ההגנה על הציבור כולל שלושה נדבכים: הערכת מסוכנות לגבי עבריין המין; שיקום; מעקב ופיקוח חיצוני על העבריין. סעיף 13(ב) משתייך לפרק ג' בחוק שכותרתו: "מעקב ופיקוח". אחד התפקידים העיקריים של המעקב והפיקוח הוא "לקבוע קווי התנהגות שיותאמו לאופי העבירה שבוצעה על ידי העבריין" ((דברי הסבר ל הצעת חוק עברייני מין (הגנה על הציבור), התשס"ב-2002 (ה"ח 3180, 922-923)). קווי ההתנהגות המנחים מעוגנים בסעיף 13 לחוק בדמות המגבלות, אשר מחולקות לשתי קטגוריות. הקטגוריה הראשונה בסעיף 13(א) כוללת תנאים שחובה לכלול בכל צו פיקוח, היה ובית המשפט יחליט על הוצאתו, כגון חובת קיום מפגשים עם קצין פיקוח. השנייה מפרטת רשימת תנאים ש ניתן להטיל על עבריין מין על פי סעיף 13(ב) לחוק. לצד אינטרס ההגנה על הציבור, בל נשכח כי תכלית החוק אינה עונשית אלא מניעתית. עבריין המין כבר ריצה את עונשו לחברה והפיקוח פוגע בחירויותיו. האינטרס האחרון גם משתקף בהוראות החוק כאשר התנאים המוטלים על העבריין נסמכים על הערכת מסוכנותו העתידית ולא על העבירה שביצע (ראו והשוו: בש"פ 962/10 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 21 להחלטה (24.03.10)). על רקע זה, המגבלות המתוות את חירותו של העבריין תחומות לרשימה סגורה המפורטת בסעיף 13(ב) ולא ניתן להוסיף עליהן. כלשון סעיף 13(ב) לחוק ההגנה על הציבור: "בית המשפט...רשאי לכלול בצו הפיקוח את התנאים הבאים " (הדגשה אינה במקור). התוצאה היא כי תכלית החוק תומכת בפרשנות הלשונית של סעיף 13(ב)(5), לפיה תחבורה ציבורית היא בגדר "מקומות מסוימים" לגביהם קיים חשש מפני ביצוע חוזר של עבירות מין.

6.

לבית המשפט הסמכות בדין על פי חוק ההגנה על הציבור, להטיל על עבריין מין תנאי המגביל את השימוש בתחבורה ציבורית. זאת בכפוף לאמת המידה המופיעה בסעיף 13(ב) ביחס לכל אחד מהתנאים: "אם סבר שקיים קשר בין המגבלה הקבועה בתנאים לבין הסיכון הנשקף מעבריין המין לבצע עבירת מין נוספת". בנוסף למבחן הקשר בין המגבלה לסיכון האמור, על בית המשפט לבחון את העניין בזהירות מבעד לעיקרון המידתיות: "ואולם לא יורה בית המשפט על הכללתו של תנאי מסוים בצו הפיקוח אם ניתן להשיג את מטרת הפיקוח והמעקב באמצעות תנאי אחר שפגיעתו בעבריין המין פחותה" (סעיף 13(ג) לחוק ההגנה על הציבור).

כעת, המוקד בהכרעה יעבור משאלת הסמכות לבחינת הפעלתה, הן ביחס לקביעת התנאי והן באשר להיקפו. בענייננו, בית המשפט קבע את התנאי באופן שיחול למשך זמן של חצי שנה, אז יתקיים דיון נוסף שבו תוגש הערכת מסוכנות מעודכנת בנושא זה בלבד. הנסיעה באוטובוס מותרת לעורר בכפוף לליווי בגיר אף שאינו מודע להרשעה ולהגבלה. יוצא כי בית המשפט המחוזי נתן את דעתו לצורך בעיצוב המגבלה באופן מידתי. גישה זו ראויה היא. המגבלה על תנועה בתחבורה ציבורית פוגעת בצורה ממשית בחופש התנועה של העורר. זאת במיוחד כאשר המדובר באסיר משוחרר שאין בבעלותו רכב פרטי והוא בעל אמצעים מעטים. אמנם, החוק מתיר פגיעה קשה בחירותו של עבריין המין אף לאחר שריצה את עונשו (ראו לדוגמא את התנאי המעוגן בסעיף 13(ב)(4): "מגבלה על הימצאות מחוץ למקום המגורים בשעות מסוימות"). אולם, יש ליישם את עיקרון המידתיות. לא רק מכוח הכלל, אלא מכוחה של הוראה מפורשת כאמור בחוק ההגנה על הציבור.

התנאי המגביל נסיעה בתחבורה ציבורית הוטל על העורר בעקבות וידויו שלו בפני מעריך המסוכנות בדבר העוררות מינית והדחף להתחככות בעת נסיעה בתחבורה הציבורית. יש לשקול לחיוב את העובדה שהעורר חשף את הדחף בעצמו וזה לא התגלה אגב ביצוע עבירה. על פני הדברים, קיים קשר ברור בין ההגבלה על העורר מלהשתמש בתחבורה הציבורית לבין הסיכון הנשקף ממנו. המקום עלול להוות עבורו כר פורייה להתחככות. יש צורך למנוע מהעורר היחשפות לדחף זה ולהגן על ציבור המשתמשים בתחבורה הציבורית. יחד עם זאת, התנאי האוסר על העורר נסיעה בכל אמצעי התחבורה הציבורית, בכל שעות היום, אלא בלוויית מבוגר, פוגע פגיעה ניכרת בעורר. אכן לא נטען על-ידי העורר שהוא צריך להשתמש בתחבורה הציבורית למטרת פרנסה. עם זאת, הוא התייחס לצורך לנסוע בתחבורה ציבורית על מנת להגיע לפגישות עם קצין הפיקוח ולבקר את משפחתו. מצב זה נגזר מהגבלה אחרת שהוטלה על העורר, לפיה אינו רשאי להיכנס ליישוב בית אל, בו מתגוררים גם אשתו וילדיו, למעט הגעה ישירה לבית המשפחה.

7.

בשקלול כל הנתונים, סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, פרט לעניין אחד. יש להכיר בכך שהאוטובוס כשלעצמו אינו הגורם שמעורר את המסוכנות של העורר, אלא עצם היותו מקום בו מצטופף קהל רב במרחב צר ומוגבל. על מנת להביא לאיזון מידתי יותר ניתן לצמצם את המגבלה מושא הדיון לפניי באופן הבא: יותר לעורר לנסוע בתחבורה הציבורית בין השעות 09:30-15:30 בכל ימות השבוע ללא צורך בלוויית בגיר. פרט לשעות אלה במהלך היום, שאינן מאופיינות בעומס וצפיפות בתחבורה הציבורית, התנאי בדבר נסיעה בתחבורה ציבורית בתנאים שנקבעו בהחלטת בית משפט קמא יוותר על כנו. אין בכך להביע עמדה, לכאן או לכאן, בנוגע להערכת התנאי בדיון שעתיד להתקיים בחלוף שישה חודשים. כל יתר התנאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי

י ישארו בתוקף.

הערר מתקבל באופן חלקי כאמור.