בש"פ 8731/11סרגיי ורוחבסקי נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת מ' ברנט) מיום 26.10.11, אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

השתלשלות העניינים

1.

נגד העורר וחמישה נאשמים נוספים הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי מרכז, שעניינו קשר שקשרו למסור החזקה במטען חבלה ובפגז זיקוקין (להלן: המטען והפגז ). על פי כתב האישום, עובר ליום 27.4.11 ובמהלכו, קשרו העורר ונאשמים 1, 2 ו-3 לאותו כתב אישום קשר למסור החזקה במטען ובפגז. כמו-כן, קשרו נאשמים 1 ו-2 קשר לביצוע עסקה אחרת בסם מסוכן. הנאשם 2 רכש את המטען והפגז והיה אמור להעבירם לנאשם 1 באמצעות נאשם 3. בהתאם לתכנית, ביום 27.4.11 נפגשו נאשמים 1 ו-3 ברחוב גולומב בנתניה ובמעמד זה מסר הנאשם 3 לידי הנאשם 1, כשהוא מלווה בעורר, שקית אדומה ובה המטען והפגז. עבור העברת המטען והפגז קיבל הנאשם 3 סכום של 1,000 ש"ח מהנאשם 1. הנאשם 1 הכניס את המטען והפגז כשהם בשקית האדומה לתוך תא המטען ברכב האאודי שהיה ברשותו, בשעה שהעורר עומד לידו. לאחר מכן עזבו העורר ונאשמים 1 ו-3 את המקום. בהמשך היום שוחחו נאשמים 1 ו-2 בטלפון על אודות המטען והפגז, רכיביהם והתשלום עבור. סוכם כי הנאשם 2 ישלח לנאשם 1 אדם אחר עם הסם ונאשם 1 ישלם לו גם עבור המטען והפגז. בהמשך, שוחח הנאשם 1 עם העורר, עדכן אותו בנוגע להגעת האדם האחר וביקש ממנו להכין 10,500 ש"ח כתשלום עבור המטען והפגז והסמים. במהלך היום, הצטרפו שני אנשים נוספים לתכנית הקשר המתוארת לעיל – נאשמים 5 ו-6. בשעות הערב של אותו היום נפגשו העורר ונאשמים 1, 5, ו-6 ברחוב גולומב. נאשם 1 ניגש לתא המטען של רכב האאודי כשהוא מלווה בנאשמים 5 ו-6 במטרה לקחת את המטען והפגז ולבדקם. העורר היה באותה עת ברכבו בסמוך לשם. בשלב זה נעצרו העורר ונאשמים 1, 5 ו-6 על-ידי המשטרה. העורר ניסה לברוח מהשוטרים באמצעות רכבו אך נעצר. הנאשמים השונים הואשמו בעבירות שונות בגין מעורבותם בפרשה, כאשר לעורר יוחסו עבירות של קשירת קשר לפשע ועשיית עסקה שיש עמה מסירת החזקה בנשק.

2.

עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. ביום 22.6.11 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ר' אמיר) את הדיון בבקשת המעצר כדי ששאלת דיות הראיות נגד העורר ונאשמים נוספים בפרשה תדון במאוחד. במטרה לייעל את ההליך, הורה בית המשפט על עריכת תסקיר מעצר בעניינו של העורר והנאשמים הנוספים בתקופת הביניים עד לדיון בראיות (להלן: התסקיר הראשון ).

ביום 7.9.11 קבע בית המשפט (כבוד השופטת מ' ברנט) כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית נגד העורר, שעיקרה דו"חות העיקוב של המשטרה, הכחשותיו של העורר את המיוחס לו באופן שעומד בסתירה לדו"חות הנזכרים והאזנות סתר שבוצעו לשיחות בין הנאשמים השונים בפרשה.

משנקבע קיומן של ראיות לכאורה נגד העורר, בחן בית המשפט את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר. בתסקיר הראשון המליץ שירות המבחן שלא לשחרר את העורר לחלופה שנבחנה. מאחר שלא נקבע בתסקיר כי אין כל חלופה שיהיה באפשרותה לאיין את מסוכנותו של העורר, החליט בית המשפט (כבוד השופטת מ' ברנט) ביום 25.9.11 על עריכת תסקיר משלים שבו תיבחן חלופה נוספת. בתסקיר המשלים התרשם שירות המבחן כי אף על פי שנמצאו שני מפקחים ראויים, לא יהיה ביכולתם לפקח על העורר במשך כל שעות היממה בשל העובדה שהם עובדים. אף שנטען בפני בית המשפט כי שעות העבודה של המפקחים אינן חופפות ולכן הם יוכלו לפקח על העורר לסירוגין, אימץ בית המשפט את המלצת שירות המבחן ודחה את החלופה המוצעת לנוכח מסוכנותו של העורר, הנלמדת, בין השאר, מחוסר יכולתו להכיר בחומרת המעשים המיוחסים לו. העורר נעצר אפוא עד תום ההליכים נגדו.

מכאן הערר שבפניי.

3.

ב"כ העורר טוענת כי לא הוכח קיומה של תשתית ראייתית לכאורית נגד העורר. בפיה מספר טענות מרכזיות. ראשית, כי אף אם נניח שהעורר שהה במחיצת הנאשם 1 בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, אין כל ראיה המלמדת על כך שהעורר ידע על אופי העסקה שנרקמה ובוצעה לכאורה או כי השקית האדומה מכילה מטען ופגז. לפי הטענה השניה, בית המשפט שגה באמצו את פרשנות המשיבה, לפיה האזנות סתר שבוצעו לשיחות בין הנאשמים 1 ו-2 משמשות רקע הכרחי להבנת שיחת טלפון שניהלו הנאשם 1 והעורר באותו היום, באופן שיש בו להפליל את העורר. מכל-מקום, שיחות הטלפון שניהלו נאשמים 1 ו-2 יוגשו בהליך העיקרי רק אם אלה יבחרו להעיד להגנתם במשפט. זאת, הואיל ולא ניתן להגיש הודעות מפלילות של נאשם אחד נגד שותפיו לכתב האישום, אלא אם הוא בוחר להעיד להגנתו. היות שלא ניתן לדעת אם נאשמים 1 ו-2 יבחרו להעיד להגנתם, אין לייחס לשיחות שניהלו משקל ראייתי בשלב זה נגד העורר. עוד נטען כי מתמונות שהופקו מסרט המעקב אחר ביצוע העסקה ברחוב גולומב עולה כי בניגוד לנטען בכתב האישום ובדו"חות העיקוב, העורר לא נראה עומד בסמוך לרכבו של הנאשם 3. לחילופין, נטען כי גם אם ישנן ראיות לכאורה, חולשתן מצדיקה את שחרור העורר לחלופת המעצר שהוצעה בתסקיר המשלים. על-פי הטענה, אין מניעה כי שני המפקחים שנמצאו ראויים יחלקו ביניהם את שעות הפיקוח על העורר היות ששעות עבודתם אינן חופפות. בית המשפט טעה בכך שזקף לחובת העורר את העובדה שהוא מכחיש את המיוחס לו, נתון שאין לייחס לו משקל בשלב הנוכחי.

4.

ב"כ המשיבה טוען כי הוכחה תשתית ראייתית לכאורית בעניינו של העורר ולפיכך יש לדחות את הערר. הוא הדגיש כי יש לבחון את מכלול הראיות בתיק, הכולל בין היתר את השיחות שהוקלטו בין הנאשמים השונים ואת דו"חות העיקוב שנערכו על-ידי המשטרה, ואשר מצביע על מעורבותו של העורר בקשר שנקשר לביצוע העסקה. הוא הוסיף כי התמונה שהופקה מסרט המעקב אינה סותרת את המתואר בכתב האישום ובדו"ח העיקוב מאחר שהסרט המלא חוסה תחת תעודת חיסיון ומדובר רק בהקפאה של רגע מסוים בו. כן צוין כי ב"כ העורר לא הגישה עתירה לגילוי הראיה. גם בעניין חלופת המעצר סבור ב"כ המשיבה כי אין עילה להתערבות. הוטעם כי התסקירים שהוגשו בעניינו של העורר שליליים ביותר וכי בית המשפט היה ער לכך שהחלופה המוצעת כוללת פיקוח רצוף תחת שני המפקחים לסירוגין, ובכל-זאת שלל שחרור לחלופה זו על רקע המסוכנות הנשקפת מן העורר.

דיון והכרעה

5.

לאחר שעיינתי בערר ושמעתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. אפתח בשאלת הראיות. כידוע, בשלב זה בחינת הראיות היא לכאורית בלבד. השאלה שעל בית המשפט לבחון היא האם קיים בחומר החקירה הפוטנציאל הראייתי, אשר בסיום המשפט יהיה בכוחו להוכיח את אשמת העורר (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 148 (1996)). התרשמתי כי במקרה שלפנינו הוכח קיומה של תשתית ראייתית בעלת פוטנציאל להרשעת העורר במעשים המיוחסים לו בכתב האישום.

עיקרה של התשתית הראייתית נגד העורר מורכב מדו"חות עיקוב, משיחות טלפון בין הנאשמים השונים ומתרגילי חקירה שבוצעו לעורר לאחר מעצרו. מדו"חות העיקוב (ראו דו"חות 251 ו-195) עולה כי העורר הגיע לרחוב גולומב בסביבות השעה 16:00 ושהה בחברת הנאשם 1 כאשר זה תיאם את הפגישה עם הנאשם 3 וכאשר קיבל מידיו לכאורה את המטען והפגז. בשעות הערב של אותו היום, נצפה העורר בשנית ברחוב גולומב במחיצת נאשמים 1, 5 ו-6. במהלך מפגש זה פשטה המשטרה על המקום, עצרה את הנוכחים בו ותפסה את המטען והפגז שהיו ברשותם. העורר מצדו הכחיש בחקירתו כי פגש את הנאשמים 1 ו-3 באותו היום וכי היה ברחוב גולומב באותו יום מעבר לערב שבו נעצר. מהודעותיו במשטרה ניכר כי הוא מנסה להרחיק עצמו מהאירוע ובתוך כך נמנע מלהציע הסבר לנוכחותו ברחוב גולומב בשעת צהריים. מעורבותו הלכאורית של העורר בעבירות המיוחסות לו נלמדת, אפוא, בראש ובראשונה מנוכחותו בזירה בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, העומדת בניגוד לגרסתו ובלי שהוצע לה הסבר המניח את הדעת.

6.

אין בידי לקבל את טענת העורר כי התמונות שהופקו מסרט המעקב עומדות בסתירה לדו"חות העיקוב. אמנם בדו"חות העיקוב מצוין כי בעת המפגש בין העורר, נאשם 1 ונאשם 3, נצפה העורר מתהלך מרכבו שלו לרכבו של הנאשם 3 לסירוגין, ובתמונות נראה העורר בסמוך לרכבו שלו; אולם התמונות מייצגות נקודת זמן מסוימת שהוקפאה ברצף התרחשות שלם ולכן אין בכך בהכרח כדי לסתור את האמור בדו"חות.

כך או כך, גם בנקודת הזמן שהוקפאה בתמונות נראה העורר קרוב למוקד ההתרחשות. אוסיף כי ככל שהעורר מבקש לנסות ולבסס את טענתו לסתירה, פתוחה הדרך בפניו לעתור לגילוי סרט המעקב המלא, שעליו הוצאה תעודת חיסיון.

7.

לכך יש להוסיף את תמלילי השיחות שניהלו הנאשמים השונים ביום 27.4.11, המצביעים על גיבוש העסקה ועל ביצועה באופן שמתיישב עם תצפיות המשטרה ועם הנשק שנמצא בידי המעורבים בפרשה. כך למשל, בשיחה מספר 21 נשמעים הנאשמים 1 ו-2 מדברים על העברת "שני הדברים" באמצעות אדם נוסף מטעמו של הנאשם 2. לאחר מכן מתאם הנאשם 1 את המפגש עם הנאשם 3, שמציג עצמו כחבר של הנאשם 2 (ראו שיחות 33,

39, 40). בין לבין, מעדכן הנאשם 1 את העורר כי "החבר בדרך" (ראו שיחה 25) ומבקש ממנו להצטרף (ראו גם שיחה 35), נתון המתיישב עם דו"חות העיקוב שמיקם את העורר בזירה, כאמור. לאחר שהעביר הנאשם 3 את המטען והפגז לידי הנאשם 1, שוחחו הנאשמים 1 ו-2 (שיחה 43) ומשיחה זו ניתן להבין על-פניו כי הנאשם 1 אמור למסור תשלום עבור המטען והסמים לשליח נוסף מטעמו של הנאשם 2. על רקע זה, ניתן להבין את שיחה 44 שנערכה מאוחר יותר בין הנאשם 1 לבין העורר, כך שהנאשם 1 ביקש מהעורר להכין סכום של 10,500 ש"ח תמורת המטען ו/או הסמים שיועבר לשליח. לשאלת העורר מה עם 1,000 ש"ח ששולמו לנאשם 3, השיב הנאשם 1 כי יתכן שהם יקוזזו. בציינו את הסכום ששולם לנאשם 3, קשר עצמו העורר לעסקת הנשק. טענתו כי מדובר בחוב כספי שהוא חב לנאשם 1 אינה מתיישבת עם הדברים. בנסיבות אלה, מסכימה אני עם קביעת בית המשפט המחוזי כי הסבירות שהעורר ידע על קיומה של העסקה ועל אופי התשלום שבוצע גבוהה מהטענה כי לא ידע דבר.

על כן, סבורתני כי מכלול שיחות הטלפון בין הנאשמים השונים בשילוב עם דו"חות העיקוב יש בהם כדי לסבך את העורר במיוחס לו במידה הנדרשת בשלב זה של ההליך. מסקנה זו נתמכת גם בתרגילי החקירה שבוצעו לעורר בעת מעצרו.

8.

התייחסתי בכובד ראש לטענת העורר לפיה לא ניתן לדעת אם השיחות שהוקלטו בין נאשמים 1 ו-2, המשמשות רקע הכרחי להבנת שיחה 44, יוגשו בהליך העיקרי מאחר שהגשתן מותנית בבחירתם של נאשמים 1 ו-2 להעיד להגנתם. כידוע, דינה של הקלטה הוא כדין אמרת-חוץ של עד (ע"פ 5904/04 סלומון נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (לא פורסם, 9.10.07); ע"פ 9613/04 בן-סימון נ' מדינת ישראל פסקה יב(1) לפסק-דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 4.9.06)). לפיכך הגשתה כראיה בהליך העיקרי מותנית בכך שהיא תעמוד בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ובכלל זה כי מוסר האמרה יהיה עד במשפט או בהתקיים נסיבות אחרות המפורטות בסעיף. בענייננו, מוסרי האמרות – נאשמים 1 ו-2 – הם שותפיו של העורר לכתב האישום. כידוע, שותפים לאישום אינם כשרים להעיד כעדי תביעה נגד חבריהם לאותו משפט. מכאן שהשיחות המוקלטות תוכלנה לשמש חומר מפליל נגד העורר רק אם יחליטו הנאשמים 1 ו-2 להעיד להגנתם במשפט, אז ניתן יהיה להציג את אמרותיהם מכוח סעיף 10א, כאמור

(ראו: ע"פ 5249/98 מירילאשווילי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(3) 550, 556 (1999)). בנסיבות אלה, יש לבחון את רמת ההסתברות להפיכת השיחות המוקלטות לראיה קבילה בהליך העיקרי, לאמור: ההסתברות כי הנאשמים 1 ו-2 יעלו להעיד להגנתם.

ובלשונה של השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל , פסקה 10 (לא פורסם, 10.4.05):

"... שאלת קבילותה של הראיה הגולמית במשפט נבחנת בהליך מעצר על פי רמת ההסתברות להפיכתה לקבילה במשפט גופו. הערכה זו נגזרת מנסיבות העניין הפרטני ומהערכה בדבר המהלכים הצפויים במשפט על פי נתוניו הספציפיים."

אמנם הנאשמים 1 ו-2 שתקו בחקירתם, מה שעשוי להעיד על כך שימלאו את פיהם מים גם במשפט עצמו. אולם דומה כי לנוכח התשתית הראייתית המוצקה שנאספה נגדם, קיימת אפשרות ממשית כי נאשמים אלה או מי מהם ינסה להגן על עצמו באמצעות מסירת גרסה על דוכן העדים. לכך יש להוסיף את חומרת האישומים המיוחסים להם ואת העונש הצפוי להם אם יורשעו. עוד יש לציין כי כידוע, לשתיקת הנאשם במשפטו עשויות להיות השלכות ראייתיות לחובתו (סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). משכך, התרשמתי כי קיימת הסתברות ממשית כי נאשמים 1 או 2 יבחרו להעיד להגנתם ולמסור את גרסתם. לפיכך אני סבורה כי ניתן להסתמך על השיחות המוקלטות בשלב הנוכחי לצורך בחינת קיומו של חומר ראייתי לכאורי נגד העורר.

9.

גם בעניין שחרורו של העורר לחלופת מעצר לא מצאתי הצדקה להתערב. אכן, קיים קושי בכך שהכחשת הנאשם את העבירות המיוחסות לו נזקפת לחובתו בשלב המעצר, שבו הוא מוחזק כחף מפשע. ברם במקרה שלפנינו התרשם שירות המבחן מדפוסי התנהגות שליליים של העורר על רקע רחב ומתוך היכרות מוקדמת עימו מתיקים קודמים (לעורר עבר פלילי שבגינו ריצה מאסר בעבודות שירות). לכן אין לומר כי הכחשת העורר את המיוחס לו בתיק הספציפי שלפנינו היה הגורם הבלעדי שעל בסיסו דחה שירות המבחן את החלופות המוצעות. שירות המבחן התרשם כי העורר מתבצר בעמדות נוקשות, נמנע מבחינה ביקורתית של מצבו ותולה את מעורבותו עם החוק בסביבתו ובקשריו החברתיים. צוין כי העורר שולל כל בעייתיות בתפקודו וכי ניסיונות לבדוק עימו את התנהלותו לאורך השנים ואת בחירותיו המכשילות במישורים השונים לא התאפשרה. בשני התסקירים הומלץ שלא לשחררו לחלופות המעצר המוצעות, בין היתר, לנוכח ההתדרדרות שחלה במצבו לאורך השנים והסיכון הנשקף ממנו בעטיה. על רקע זה, מקובלת עלי החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לשחרר את העורר לחלופת המעצר שהוצעה בתסקיר המשלים, בנסיבות שבהן יהיה העורר נתון לפיקוחו של אדם אחד בלבד מבין שני המפקחים שנמצאו ראויים, בשל העובדה שהם עובדים (אף אם שעות העבודה שלהם אינן חופפות).

הערר, אפוא, נדחה.