בש"פ 9188/03חסאן אבו שהין נ. מדינת ישראל - משטרת ישראל

1.בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ז' הווארי), מיום 09/10/03, שניתנה בב"ש 2390/03, לפיה נדחה עררם של העוררים על החלטת בית משפט השלום בקצרין, מיום 16/09/03, שניתנה בב"ש 118/03.

2.העוררים חשודים כי כרו אדמה במחצבה ללא אישור וללא היתר, תוך נטילת האדמה מהמקום, שממנו היא נכרתה. העבירות המיוחסות לחשודים הינן עבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן -החוק) וכן עבירת כרייה שלא כדין לפי סעיף111(א) לפקודת המכרות (להלן- הפקודה).

3.המשיבה הגישה, לבית משפט השלום בקצרין, בקשה לשחרורם של העוררים ממעצר. ביום 16/09/03, החליט בית משפט השלום (כב' השופטת ב' סמסון) (להלן- ההחלטה מיום 16/09/03) כי, אומנם, קיימות כנגד העוררים, בתיק החקירה, ראיות לכאורה, המעידות כי אכן הם עוסקים, לכאורה, בכרייה ללא היתר כדין, אך בנסיבות העניין, הורה על שחרורם, וכן נאסר עליהם לבצע כל כרייה בלתי חוקית המבוצעת על ידם.

4.העוררים הגישו בקשה לעיון חוזר לבית משפט השלום בקרית שמונה. את בקשתם ביססו על הטענה כי אין הם זקוקים להיתר כרייה נוסף זאת מאחר וניתן להם היתר לשימוש חורג מאת הועדה לתכנון ובנייה, מכוח חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן- חוק התכנון) ועל פי התקנות שהותקנו מכוחו, אשר גוברים על פקודת המכרות שהינה פקודה מנדטורית ישנה שאבד עליה הכלח. יתרה מכך האדמות, בהן מבוצעות פעולות כרייה הינן בבעלות פרטית, שהעוררים אכן נמנים עליהן.

ביום 30/09/03 החליט בית משפט השלום בקריית שמונה (להלן- ההחלטה מיום 30/09/03), לבטל את ההחלטה מיום 16/09/03, ככל שהיא מתייחסת לאיסור החל על העוררים לבצע כרייה נשוא הבקשה.

5.המשיבה עררה על ההחלטה הנ"ל לבית המשפט המחוזי בנצרת, אשר החליט ביום 07/10/03 לבטל את ההחלטה מיום 30/09/03 ולהשאיר את החלטתו של בית משפט השלום מיום 16/09/03 על כנה.

6.העוררים עררו על ההחלטה מיום 16/09/03, לבית המשפט המחוזי בנצרת. ביום 09/10/03 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופט ז' הווארי) את הערר, בקובעו כי מאחר ובית משפט השלום קבע כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העוררים, ומכיוון שהוכח לכאורה כי עבודות הכרייה יש בהן משום סכנה לציבור, הרי שקמה לו הסמכות לפעול על-פי סעיף 48(א)10 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן- חוק המעצרים) ולהורות על הפסקת עבודות הכרייה.

מכאן הערר שבפני.

באי-כוח העוררים טענו כי מעצר אדם ושחרורו בערובה יכול שינתן רק בקיומו של חשד סביר לביצוע עבירה וקיומן של אחת מעילות המעצר החלופיות הנזכרות בסעיף 13 (א) (1) – (3) לחוק המעצרים. לפיכך, קביעת ערובות על-פי סעיף 48 לחוק המעצרים יכול שתהיה רק אם קיים חשד סביר לביצוע עבירה ובהתקיים אחת מעילות המעצר, ומאחר והקרקעות דנן הינן בבעלות פרטית הרי שאין בביצוע הכרייה כל עבירה פלילית. עוד טענו כי במסגרת הסדר הטיעון, אשר הושג בבית משפט השלום במסעדה, לפיו לעורר ולחברת מי-טוף בע"מ ניתן, על- ידי הועדה המקומית, היתר לכרייה ולחפירה במקרקעין לתקופה של 18 חודשים ובהתקיים תנאי ההיתר יוארך ההיתר ל-18 חודשים נוספים, ומכאן שאין להגביל את חופש העיסוק של אדם לתכלית שאינה ראויה. נוסף על כך, חוק התכנון גובר על פקודת המכרות, שהינה פקודה מנדטורית, ישנה, אשר אבד עליה הכלח ועל כן יש לפעול על-פי חוק התכנון. יתרה מכך עומדת לעוררים הגנת סיכון כפול , הגנת כבר נשפטתי, ואין אפשרות לחזור ולהטרידם, בשל כך, בשנית.

באת-כוח המשיבה טענה, לעומתם, כי יש לקבל את הסכמת בעלי הקרקע ואחר כך יש לבקש את אישורו של המפקח על המכרות (להלן- המפקח), זאת מאחר ויש בעיות בטיחות, שכן העילה המרכזית הינה המסוכנות הנובעת מהמשך הכרייה בשטח, קיימים גורמים של איכות הסביבה, קיים בשטח מחנה צבאי, יש פגיעה בנוף, יש נזקים רבים, האגרות לא שולמו וכי אין בידי העוררים רישיון מאת המפקח. עוד טענה כי פקודת המכרות תוקנה בשנת 2000, ובעקבות תיקון זה, הוחמרה הענישה, כך שנראה, בבירור, כי המחוקק רצה להגביר את האכיפה, ומכאן שמדובר בחוק חי וקיים.

לאחר ששמעתי את טיעוני שני הצדדים ולאחר שעיינתי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

טענתם של באי-כוח העוררים, לפיה בידי העותרים היתר כרייה כדין, זאת מאחר והפקודה כבר התיישנה וכי חוק התכנון גובר עליה, אינה מקובלת עלי. אומנם העוררים קיבלו היתר כדין מרשויות התכנון, אך מאידך גיסא אין בזה די, שכן הפקודה תוקנה בשנת 2000 ( ראה - חוק לתיקון פקודת המכרות, התש"ס-2000), ועל פי תיקון זה בוטל סעיף 111 הקודם, ובמקומו הוספו סעיפים 111א- 111ז וכן הוחמרה הסנקציה בגין כריית חומר חציבה משלושה חודשי מאסר לחמש שנות מאסר. עוד יש לציין כי סעיף 111(א) המתוקן לפקודה, קובע באופן מפורש כי כריית חומר חציבה טעון רישיון לפי פקודה זו.

נוסף על כך, הפקודה הינה דין, העוסק באופן ספציפי בחוקיותן של חציבות וכריות ואילו חוק התכנון הינו דין המקנה איסורים והיתרים בנושא תכנון ובנייה של מבנים,כבישים, כריות וכו' באופן כללי, כך שכאשר לפנינו "סכסוך" בין שתי מערכות נורמטיביות, הרי שבהתנגשות בין דין כללי לבין דין ספציפי, ידו של הדין הספציפי על העליונה (ראה ד"נ 36/84, ע"א 20/83 רג'ין טייכנר ואח' נ' אייר פרנס , פד"י מא(1), 589 בעמ' 598 – 599; ע"פ 2947/00

פלוני נ' מדינת ישראל , פד"י נו(4) 636, בעמ' 645 – 646) ולא זו בלבד אלא שמאחר והתיקון המאוחר ביותר לגבי מתן היתר לכרייה, הינו התיקון המוסדר בפקודה הרי שכלל הוא שדין מאוחר גובר על דין מוקדם.

לעניין זה יפים דבריו של השופט מ' חשין:

"כלל יסוד הוא שחוק חדש מסיג מפניו חוק שקדם לו: "וישן מפני חדש תוציאו" (ויקרא, כו, י' {א}). בסתירה או באי התאמה בין חוק מאוחר לבין חוק מוקדם, ידו של חוק מאוחר על העליונה"

(ראה ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' , פד"י מט(4) 221, בעמ' 554).

יתרה מכך, על-פי תקנה 1(2)(ז) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז –1967(להלן- תקנות התכנון), הרי שכל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה טעונים היתר, למעט עבודת חציבה או כרייה בהתאם לרישיון שניתן לפי פקודת המכרות. נוסף על כך, תקנה 2 לתקנות התכנון שכותרתה: חציבה שהיא שימוש חורג- טעונה היתר, נקבע כי:

"האמור בתקנה (2) 1 אינו בא לשחרר פעולות חציבה או כרייה שיש עליהן רשיון לפי פקודת המכרות מקבלת היתר אם עבודת החציבה או הכרייה אינה מותרת במקום ביצועה על פי כל תכנית".

על-פי שילוב של שתי התקנות האמורות לעיל, הרי שאין עבודת כרייה וחציבה הנעשית בהתאם לרישיון לפי פקודת המכרות טעונה היתר לפי חוק התכנון והבנייה (ראה ה"פ (חיפה) 424/00 איגוד ערים לאיכות הסביבה נ' תעשיית אבן וסיד , תק- מח 2002(3), 1253).

על-פי האמור לעיל נראה כי הן כוונתו של המחוקק והן כוונתו של מתקין התקנות היתה להשאיר את הפיקוח ומתן ההיתרים לכרייה ולחציבה על-פי הפקודה ולא לכלול זאת במסגרת חוק התכנון והתקנות שמכוחו כתחליף לפקודה המנדטורית.

ומכאן והואיל ולא היה בידי העוררים רישיון כאמור בפקודה, הרי שפעולות הכרייה בוצעו שלא כחוק.

טענתם של באי-כוח העוררים, לפיה לא התקיים חשד סביר לביצוע עבירה פלילית, אינה מקובלת עלי, שכן מאחר והעוררים פעלו בניגוד לאמור בפקודה, ופעולות הכרייה ללא היתר הינן מסוכנות מאוד ,קל וחומר שמדובר באיזור מיושב, הרי מתקיים התנאי האמור בסעיף 13 לחוק המעצרים, לפיו נחוץ קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה, ומאחר וכך הרי שיש להחיל את סעיף 48(א)(10) לחוק המעצרים ועל כן היה מקום להורות על הפסקת עבודות הכרייה והחציבה כל זמן שאין בידי העוררים רישיון כחוק.

טענת באי-כוח העוררים, לפיה עומדת להם טענת ה"סיכון הכפול" וטענת "כבר נשפטתי", אינה מקובלת עלי.

טענות אלו הינן טענות מקדמיות, מכוח סעיף 149(5) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982 (להלן- החסד"פ) וכן מכח ההלכה הפסוקה, כך שהטענות הללו מועלות בשלב שלאחר תחילת המשפט וכן בשלב, בו מוגש כתב אישום (ראה י. קדמי, "סדר הדין בפלילים", מהדורה מעודכנת, חלק שני (ספר ראשון), התשנ"ח – 1998, בעמ' 811, 818 והאסמכתאות שם וכן סעיף 149 רישא לחסד"פ), ולא ניתן להעלותן עוד בשלב המעצר, בטרם הוגש כתב אישום, ועל כן אין זה המקום להעלותן.

סוף דבר: החלטתו של בית המשפט המחוזי מנומקת ומבוססת היטב ולא מצאתי מקום להתערב בה.

הערר נדחה.