בש"פ 9189/10 מחמד מסאעיד נ. מדינת ישראל

1.

מונח לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 15.11.2010 במ"ת 15030-10-10 (כבוד השופט ד' מגד ), לפיה נעצר העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. כתב האישום מייחס לו ביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) ל חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: " החוק "); קשירת קשר לביצוע עוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק; מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת בהתאם לסעיף 85(ג) ל תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: " התקנות "); מעשים מטעים והטעיה לפי סעיף 134(ה) לתקנות; איסור הכנסת חפץ אסור לפי סעיף 41 בצירוף סעיף 52 ל פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: " הפקודה ") וניסיון להעברה של חפץ אסור לפי סעיף 42 בצירוף סעיף 52 לפקודה וסעיף 25 לחוק.

ברקע למעשה - אחיו של העורר הינו אסיר בטחוני. הלה מרצה עונש של שני מאסרי עולם בכלא רמון בגין עבירות ביטחון שנעברו על רקע פעילות והשתייכות לארגון החמאס. על פי הנטען, קשר העורר לפני כחודשיים קשר עם אחיו לבצע עבירות מסוג פשע ועוון שפורטו לעיל. לשם כך, רכש העורר שני מכשירי טלפון סלולארי ושני כרטיסי זיכרון. בכניסתו לכלא רמון לשם ביקור אחיו, אותת מכשיר המוניטור באופן המלמד על קיומה של מתכת על גופו של העורר. כשנשאל, הכחיש העורר כי נושא על גופו כלי מתכת או מכשיר טלפון סלולרי. לאחר בדיקה התברר שהעורר החזיק באיזור המפשעה גרב ובה מכשירי הטלפון וכרטיסי הזיכרון, אותם התכוון להעביר לאחיו.

2.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע הורה על מעצרו של העורר עד לסיום ההליכים. לאחר ניתוח עובדות המקרה והסעיפים הרלוונטיים קבע בית המשפט המחוזי שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים. חלופת המעצר שהוצגה על ידי הסנגוריה נדחתה. המדובר בחלופה בביתו של העורר ברשות הפלסטינית, באופן שהתייצבותו למשפט תובטח על ידי שני ערבים. האחד – תושב שטחים ללא עבר פלילי המחזיק באישור כניסה לישראל, והשני – אזרח ישראלי המתגורר בבאר שבע. צויין בפסק הדין, כי אף שאין לעורר עבר פלילי, הנסיבות הקונקרטיות מלמדות על מסוכנות. כמו כן, נקבע כי: "אין לשלול את האפשרות הסבירה כי נוכח האישומים המיוחסים לו, ינסה העורר להתחמק מהליכי השפיטה, אם ישוחרר לחלופת מעצר. לכל ברור כי המשיב צפוי לעונש מאסר משמעותי אם יורשע ולכן תהיה לו מוטיבציה שלא יתייצב להמשך המשפט".

הסנגורית טענה לפניי שבית המשפט המחוזי לא נימק את מסקנתו ושלא היה מקום לקבוע קיומן של ראיות לכאורה לביסוס ההאשמות המיוחסות למרשה. קו ההגנה הינו שהטלפונים הסלולאריים הועברו על מנת שאחיו של העורר יוכל להתקשר לאימם החולה. עוד טוענת הסנגורית שלא הוצגה עילת מעצר, ובכל מקרה אין סיבה שלא לשחרר את העורר לחלופה שהוצעה. העורר מתגורר ברשות הפלסטינית כעשרים שנה, עובד כמורה ואין לו עבר פלילי.

3.

ערר זה מעלה שלוש שאלות שעומדות בליבת כל בקשה למעצר עד לתום ההליכים: התשתית הראייתית, עילת המעצר ואיכותה של החלופה שהוצעה. אתייחס לשאלות אלו על פי סדרן.

מוסכם כי קיימת תשתית ראייתית לכך שהעורר ניסה להעביר טלפונים סלולאריים לאחיו. העורר טוען שעשה זאת כדי לספק ערוצי תקשורת בין אחיו לבין אמם החולה. משקלה של הגנה זו ייבחן על פי נסיבות המקרה. יושם אל לב, כי סלע המחלוקת האמיתי בין הצדדים בנושא הראיות אינו נסוב סביב סעיפי חוק ומרכיביהם ואף לא סביב הוכחתן של עובדות, אלא באיזו מידה הוכחה כוונתו הפלילית של העורר. צודק בית המשפט המחוזי כי אין לעורר הסבר מדוע העביר לאחיו שני מכשירי טלפון, אם המטרה אכן מצומצמת כפי שנטען. לשאלת חוקריו הסביר העורר כי העביר שני מכשירים, שמא אחד מהם יתקלקל. הסבר זה ייבחן במהלך המשפט, אך לכאורה המעשה אינו תמים ונדמה שלא נועד רק לצרכים משפחתיים. לכך יש להוסיף שאין מחלוקת כי מוסכם שהעורר ידע בגין אילו עבירות נשפט אחיו, ומבין הוא את הפוטנציאל הטמון במכשיר טלפון סלולארי ליצירת קשר בין פעיל חמאס לבין חברי ארגון אחרים המצויים מחוץ לכתלי בית הסוהר.

התובע ביקש להפנות לפסק הדין שניתן בעניין קונטאר, שם נבחנה מדיניות שירות בתי הסוהר במתן היתר לאסירים ביטחוניים לקיים שיחות טלפון (עע"א 1076/95, 7488/95, 4848/76, רע"ב 6944/96 מדינת ישראל ואח' נ' קונטאר

ואח' פ"ד נ(4) 492). צויין: "אסירים בטחוניים...מהווים סוג בפני עצמו. הסיווג... נובע מהסכנה המיוחדת הטמונה באסירים אלה... קיים חשש שהקשר בין האסירים לבין הארגון קיים ועומד גם בתקופת המאסר". ההסדר המיוחד לגבי השימוש בטלפון: "נובע מן הסיכון המיוחד הטמון בשיחות טלפון על ידי אסירים בטחוניים" (עמ' 493-494). כאן, אחיו של העורר נידון לעונש של שני מאסרי עולם. הבקרה והאיסור בשימוש בטלפון סלולארי אינם הוראות שרירותיות או בגדר ענישה. פתיחת מסלול הידברות בלתי מבוקר בין אסיר בטחוני הנמצא בכלא לבין הממונים עליו או הכפופים לו סוללת דרכים שונות להשגת יעדי הארגון.

העורר, בהיותו איש משכיל המכיר את העבירות אשר ביצע אחיו, מודע לכאורה לכל אלה. בהחלטתו להעביר לאחיו טלפונים סלולאריים, הופך הוא לכאורה לחולייה בשרשרת פעילות הארגון. על פני הדברים, אין הוא יכול להסתתר מאחורי הטענה שמבוקשו היחיד הוא לסייע לקרוב משפחה המצוי במאסר. ההשלכות של מעשיו הלכאוריים רחבות מכך. קיימות איפוא ראיות לכאורה ועילת מעצר.

התאמת החלופה תלויה בטיבה, עוצמת העילה והמטרה שהמעצר נועד להשיג. קיים הגיון בעמדת בית המשפט, שבנסיבות תיק זה שחרור העורר לחלופה בשטחי הרשות הפלסטינית עלול לפגוע בניהול התקין של המשפט. קיים חשש שאין לעורר תמריץ מיוחד לחזור בחזרה מתחומי הרשות הפלסטינית למקום בו מתנהל המשפט בישראל. לכאורה, התנהגותו מלמדת על נכונות לסייע לארגון טרור הפועל נגד מדינת ישראל. כתוצאה מכך צפוי הוא לעונש חמור אם יורשע. נתונים אלה מחזקים את החשש להימלטותו של העורר מהדין. בדיקת החלופה הינה אינדיבידואלית ודומה כי בחינה זו אינה מיטיבה עם העורר אלא ההיפך הוא הנכון. העבירות שהוכחו לכאורה מצביעות על מסוכנות. החלופה שהוצעה אינה משיגה את מטרות המעצר. אמנם, הסנגורית טענה כי לא הוכחו היסודות לעבירת הקשר. אף אם אניח שלא ניתן להוכיח שהעורר פעל ביוזמתו או בתיאום כוונות עם אחיו, כך או כך – מסוכנותו שרירה וקיימת. המטרה במעצר לא תושג איפוא באמצעות החלופה המוצעת.

4.

זוהי דרכה של ההכרעה בבקשה למעצר עד לסיום ההליכים - יש לבדוק את שלוש השאלות המרכזיות – ראיות, עילה וחלופה – ביחד ובנפרד. בעניינו, המבחן הכפול האמור תומך בתוצאה אליה הגיעה בית המשפט המחוזי.

הערר נדחה.