דנ"א 7405/03 מינהל מקרקעי ישראל נ. בנייני ישקו ומקרקעין בע"מ

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, ולפיו התקבל ערעור החברות המשיבות על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ונקבע, כי העותר ( המינהל ) אינו רשאי לדרוש מהמשיבות תשלום "דמי היתר" כתנאי למתן הסכמתו להוצאת היתר בנייה למגרשים שבהם זכו המשיבות במכרז. בהחלטת כבוד

הנשיא

הועברה העתירה לעיוני.

2.המינהל פרסם מכרז להחכרת שני מגרשים סמוכים בראשון-לציון, לשם פיתוחם וניצולם על-ידי החוכר או מטעמו. על-פי תכנית בניין הערים ( תב"ע ) שהייתה בתוקף אותה עת, ושאליה התייחס המכרז, נועד כל אחד מהמגרשים לבניית מרכז מסחרי קטן. במסמכי המכרז - ובעקבותיהם גם בהצעות המשתתפים במכרז - נאמר בין היתר כי בגין כל בנייה נוספת מעבר למותר על-פי התב"ע הנוכחית יחויב הזוכה בתשלום נוסף למינהל. שתי המשיבות זכו, יחדיו, במכרז ביחס לשני המגרשים. בעקבות זאת נכרתו עימן שני חוזי פיתוח והן שילמו למינהל דמי חכירה מהוונים ל-49 שנה בגין הזכויות במגרשים. חוזי הפיתוח היו בנוסח הסטנדרטי שהיה מקובל במינהל, ולא נכלל בהם התנאי שלפיו בנייה נוספת תחויב בתשלום נוסף. לאחר חתימת חוזי הפיתוח פעלו המשיבות לשינוי התב"ע באופן שמחצית מזכויות הבנייה במגרש הקטן מבין השניים הועברו למגרש הגדול יותר. שינוי זה איפשר למשיבות לבנות מרכז מסחרי גדול אחד במקום שני המרכזים הקטנים. בגין שינוי זה שילמו המשיבות היטל השבחה לרשויות התכנון. מששונתה התב"ע ביקשו המשיבות לקבל היתר בנייה לפיה, ולשם כך נדרשו לקבל את הסכמת המינהל. כתנאי להסכמתו דרש המינהל מהמשיבות לשלם לו "דמי היתר", שישקפו את עליית ערכו של המגרש הגדול בעקבות העברתן אליו של זכויות הבנייה מהמגרש הקטן. המשיבות עתרו לבית-המשפט המחוזי בבקשה להצהיר כי אינן חייבות בתשלום זה, ולחלופין כי הן זכאיות להחזר חלק מדמי החכירה ששילמו בגין המגרש הקטן, שערכו ירד בעקבות שינוי התב"ע. עתירתן נדחתה, אך ערעורן לבית-המשפט העליון, כאמור, התקבל.

3.בפסק-הדין נקבע פה-אחד (מפי השופטת דורנר ), כי התנאי שנכלל במסמכי המכרז בדבר תוספת תשלום במקרה של תוספת בנייה, אינו מחייב את המשיבות משום שלא נכלל בחוזי הפיתוח הסופיים שנחתמו. כן נקבע - בהתייחס לקביעת בית-המשפט המחוזי שזכות המינהל לגבות את התשלום נובעת גם מדיני הקניין - כי "בנסיבות שבהן קיים חוזה, המסדיר את היחסים בין הצדדים, נקבעות זכויותיו של כל צד - וכנגזר מכך גם עילות התביעה המשפטיות - בגדרי המערכת החוזית. הפנייה לדינים לבר-חוזיים תיעשה רק מקום שאין בין הצדדים חוזה בר-תוקף, או כשהעניין הנדון אינו נלכד ברשתו של החוזה". משנמצא לבית-המשפט כי רק האמור בחוזי הפיתוח עצמם מחייב את המשיבות, החיל על המקרה את ההלכה שנקבעה בפרשת הוד אביב (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נה(4) 28), ולפיה חוזה הפיתוח הסטנדרטי אינו מאפשר למינהל לדרוש דמי היתר בגין תוספות בנייה שבהן זוכה היזם. מעבר לדרוש הוסיף בית-המשפט, כי פירוש לפי עקרונות חוזיים מקובלים - ובהם חובת תום הלב המוגברת החלה על הרשות הציבורית בהיותה צד לחוזה - מעלה כי כלל לא נוצרה תוספת בנייה לעניין התנאי שנכלל במסמכי המכרז. זאת, משום שמבחינה מסחרית שני חוזי הפיתוח הם למעשה עסקה אחת, המתייחסת לשני המגרשים יחדיו; ו"העברת זכויות הבנייה ממגרש למגרש לא הגדילה את הניצולת הכוללת ולא הקנתה, על-כן, טובת הנאה [למשיבות], החורגת מגדרי המחיר ששולם על-ידיהן". השופט גרוניס הוסיף כי הוא מסכים לקבלת הערעור לאור הילכת הוד אביב , אך העיר כי תוצאה זו נראית לו בעייתית משני טעמים: משום שהמשיבות הפרו את התחייבותן החוזית לבנות שני מרכזים מסחריים; ומשום שבעל הקרקע אינו נהנה - ולו חלקית - מעליית שווי הנכס.

4.בעתירתו טוען המינהל כי ארבע עילות מצדיקות לקיים דיון נוסף בפסק-הדין: ראשית , מפסק-הדין עולה שהוראה שנכללה במפורש במכרז ואף בהצעת הזוכה, אינה מחייבת את הזוכה. לטענתו, הלכה זו "יוצרת חידוש קשה בדיני המכרזים", בין היתר משום שהיא פוגעת בעקרון השוויון והצדק החלוקתי כלפי מי שנמנע מלכתחילה מלגשת למכרז בשל אותה הוראה שנכללה בו. שנית , לטענת המינהל, "מדעת הרוב עולה, לכאורה, שבעל קרקע אינו זכאי ליהנות מעלייה ניכרת בערך הקרקע, שנוצרה כתוצאה מתוכנית חדשה לחלוטין, אלא הרווח כולו נופל בחלקו של קבלן-יזם, שהוא בר רשות בקרקע, ואשר הפר את החוזה בינו לבין בעל הקרקע". לטענת המינהל, הלכה זו סותרת את דיני הקניין, את דיני עשיית העושר ואת דיני החוזים. המינהל אמנם מכיר בכך שבית-המשפט התבסס בהקשר זה על הילכת הוד אביב , אך לטענתו הילכת הוד אביב עצמה היא הלכה קשה ולא היה מקום להחילה כאן. שלישית , לטענת המינהל, פסק-הדין סותר את ההלכה שנקבעה בפרשת סנפיר (ע"א 4781/01 מדינת ישראל נ' סנפיר השקעות בע"מ , דינים עליון סד 31), אשר לדידו קובעת כי "תכנית חדשה לחלוטין ביחס לקרקע הופכת את החוזה שנחתם בין הצדדים לחוזה חדש לחלוטין, שלא ניתן לאוכפו. ולכן, הקבלן-יזם אינו יכול לזכות בכל הרווח שנוצר כתוצאה מהתכנית". ו רביעית , לטענת המינהל, "נקבע בפסק הדין, אם כי באמרת אגב, כי ניתן לבצע קיזוז של סכומים בלתי קצובים מעסקאות נפרדות, בהתבסס על עקרון תום הלב"; והלכה זו סותרת את סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

5.דין העתירה להידחות. קביעת בית-המשפט כי רק חוזי הפיתוח שנחתמו עם המשיבות מחייבים אותן, ולא תנאים אחרים שהופיעו במסמכי המכרז ובהצעותיהן, התבססה על שני נימוקים מצטברים. האחד , כי ממסמכי המכרז עולה שקיבולה על-ידי המינהל של ההצעה הזוכה ייעשה רק בחתימת חוזה הפיתוח. בקובעו תנאי זה בחר המינהל עצמו לנתק את תנאי החוזה הסופי מתנאי המכרז. נימוק זה מתבסס על תנאיו המיוחדים של המכרז נשוא הדיון, ואין בו כדי להצדיק קיום דיון נוסף. והשני , כי לפי ההלכה שנפסקה בפרשת אלקטרה (ע"א 216/90 מדינת ישראל - מע"צ נ' מרכז מכירות מתכת אלקטרה בע"מ , פ"ד מו(4) 211), "משנכרת חוזה, מחייב האמור בו ולא האמור בהצעות שקדמו לכריתתו, אף אם אלו היו על דרך של מכרז". המינהל טוען, כי הילכת אלקטרה מתייחסת לנסיבות שבהן ההצעה שזכתה והשתכללה לחוזה הייתה מלכתחילה שונה מתנאי המכרז, בעוד שבענייננו הצעת המשיבות תאמה את תנאי המכרז. לדעתי אין להבדל זה חשיבות בהקשר הנוכחי, שכן הרציונאלים המתחרים בשני המקרים דומים. הלוא הבעיה שעליה מצביע המינהל, של פגיעה באותם מציעים פוטנציאליים שהחליטו שלא לגשת למכרז בשל התנאים שנכללו בו ואשר בסופו של דבר לא נכללו בחוזה הסופי, התקיימה לכאורה, ובאותה המידה, גם בפרשת אלקטרה . אני סבור כי לבעיה זו יש פתרון פשוט, המתיישב עם הילכת אלקטרה ועם פסק-הדין בענייננו: הקביעה כי החוזה הסופי - ולא תנאי המכרז המקורי - הוא המחייב את הצדדים לחוזה, אינה מונעת מאותם מציעים פוטנציאליים שנפגעו, אם יש כאלה, מלתקוף את המכרז או את עורכו בשל כך שחלק מתנאי המכרז הפכו בדיעבד לבלתי מחייבים (השוו לדברי השופט ברק בפרשת אלקטרה , בעמ' 213 ו'-ז' ). נמצא שקביעתו האמורה של בית-המשפט, לא רק שהתייחסה לנסיבותיו הספציפיות של המכרז הנוכחי, ולא רק שאין בה חידוש משמעותי, אלא שגם אין בה קושי.

6.גם בטענה כי לפי "דעת הרוב" בעל קרקע אינו זכאי ליהנות מעלייה ניכרת בערך נכסו כתוצאה מתכנית חדשה, אין כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף. ראשית , קביעתו של פסק-הדין לא הייתה כה גורפת, אלא התייחסה רק לסוג מסוים של יחסים משפטיים (גם אם סוג חשוב כשלעצמו), שבין המינהל לבין יזם שעימו נחתם חוזה פיתוח סטנדרטי; וכשלעצמי, אינני רואה בקביעה מצומצמת זו קושי מיוחד. שנית , קביעת בית-המשפט בנושא זה לא הייתה חדשה אלא התבססה, בעיקרה, על הילכת הוד אביב (וראו גם ע"א 6651/99 הדר נ' קק"ל , פ"ד נו(4) 241). אמנם המינהל מלין גם על הילכת הוד אביב עצמה, אלא שכידוע, מקומה של הטענה כי ראוי לבית-המשפט לשנות הלכה קיימת הוא - ככלל - בדיון המקורי הנערך לפני בית-המשפט העליון ולא בעתירה לדיון נוסף (דנ"א 1694/03 תעשיות חלאבין בע"מ נ' Micro Balanced Products , תק-על 2003(3) 1310); מה גם שהמינהל היה צד לפרשת הוד אביב , אך נמנע מלעתור לקיום דיון נוסף בפסק-הדין שניתן בעניינה.

7.לא מצאתי יסוד לטענה כי פסק-הדין סותר את הילכת סנפיר . פסק-הדין בפרשת סנפיר (לו הייתי שותף) עסק בנסיבות חריגות מאוד, וספק בעיניי אם אמנם נקבעה בו הלכה כללית כלשהי. אולם אף אם נקבעה בו הלכה, ודאי שאין זו ההלכה הנטענת על-ידי המינהל. בהתייחס להסכמים הישנים שנדונו באותו מקרה נאמר שם, כי "התכלית הבסיסית שהדריכה את המדינה בשנות השבעים ושעמדה במפורש בבסיס ההסכמים, שונה שינוי מהותי מזו העולה מן הפרויקט החדש. בנסיבות אלה, אין לראות בביצוע הפרויקט החדש משום קיומם של ההסכמים המקוריים. מכאן, כי אין כל אפשרות 'לאכוף' את ההסכמים המקוריים באמצעות פרויקט זה". דברים אלה אינם ישימים למקרה שלפנינו, שבו "התכלית הבסיסית" שהדריכה את המדינה (ואף את המשיבות) להתקשר בחוזי הפיתוח - והיא, פיתוח המגרשים וניצולם האופטימאלי על-פי הוראות התב"ע כמרכז של פעילות מסחרית - מוגשמת במלואה גם על-פי התכנון החדש. לכן, שלא כבפרשת סנפיר , בענייננו אין קושי לראות בביצוע הפרויקט החדש משום קיומם של ההסכמים המקוריים.

8.לבסוף יש לדחות גם את הטענה כי פסק-הדין סותר את סעיף 53(א) לחוק החוזים. פסק-הדין אינו עוסק כלל בקיזוז חיובים. לא כל שכן שאין הוא עוסק בקיזוז חיובים בלתי קצובים מעסקאות נפרדות; וממילא לא נקבע בו כי קיזוז כזה הוא מותר, בניגוד לסעיף הנ"ל. כל שנקבע בפסק-הדין ("מעבר לדרוש") הוא, כי מבחינה מסחרית - ובהתחשב בחובת תום הלב המיוחדת של הרשות - שני חוזי הפיתוח הם למעשה עסקה כוללת אחת. מקביעה זו, שהגיונה בנסיבות העניין גלוי לעין, התחייבה מסקנת בית-המשפט כי אין לראות בהעברתן ה"פנימית" של זכויות בנייה ממגרש למגרש משום "תוספת בנייה" כמשמעה במסמכי המכרז. לכך ולקיזוז אין ולא כלום.

9.העתירה נדחית.