דנג"ץ 4794/16אקס אוברסיז נ. משרד הביטחון

א.

עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 3023/15 אקס אוברסיז נ' מדינת ישראל מיום 30.5.16, שנדון והוכרע במאוחד עם בג"ץ 3559/15, ובגדרו נדחו (מפי השופט ח' מלצר ובהסכמת הנשיאה מ' נאור והשופטת א' חיות ) עתירות לביטול צוי החרמה שהוצאו ביחס לציוד אלקטרוניקה וטלפוניה אשר נתפס במעבר כרם שלום בדרכו לרצועת עזה.

רקע

ב.

אקס אוברסיז (להלן העותרת 1 ) וחברת "קומפיוטר קונטקט" בע"מ (להלן העותרת 2 ) (וביחד, להלן העותרות ) הן חברות המייבאות ציוד אלקטרוניקה וטלפוניה. ביום 1.2.15 הגישה העותרת 2 למשרדי קמ"ט תקשורת במינהל האזרחי בקשה לקבלת רישיון להעברת טובין דו-שימושיים לרצועת עזה, הכוללים 6 יחידות של מרכזיות טלפון. ביום 11.2.15 הגישה העותרת 1 בקשה דומה למשרדי הקמ"ט, בנוגע להעברת טובין דו-שימושיים לרצועת עזה, הכוללים 66 יחידות של מצלמות הבטחה. לאחר בחינת הבקשות, הוחלט ליתן לעותרות רישיון להכנסת ציוד התקשורת כמבוקש, ועל בסיס האישורים תואמה הכנסת הציוד של שתי העותרות יחד לרצועת עזה ליום 2.3.15 דרך מעבר כרם שלום, על גבי משאית אחת.

ג.

ביום 2.3.15 הגיעה המשאית המיועדת למעבר כרם שלום. נציגי רשויות המעבר שבדקו את המשאית מצאו שבעה תופים של סיבים אופטיים (להלן התופים ), המהוים ציוד תקשורת דו-שימושי מפוקח אשר חייב ברישיון לפי חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני, התשס"ז-2007 (להלן חוק הפיקוח ), שהועברו בלא רישיון כנדרש. כתוצאה מן הבדיקה, נתפסו כלל הטובין שהיו במשאית ונמסר לעותרות על כוונה להחרמת התופים בשל חשד כי נועדו לשמש לביצוע עבירה לפי תקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן תקנות ההגנה ). ביום 2.4.15 חתם שר הביטחון על צו המורה להחרים את שבעת התופים בלבד, בנמקו כי יועדו, על פי מידע מודיעיני חסוי, להגיע לידי ארגון חמא"ס.

ד.

ביום 10.3.15 פנתה העותרת 1 למשיבים בכתב, והשיגה על ההחלטה לתפוס את כלל הטובין שהיו במשאית. במסגרת זאת נטען, כי לא היתה מודעת לדבר הימצאותם של התופים – השייכים לפי הנטען לחברה אחרת – וביקשה להשיב לידיה את הציוד התקשורתי השייך לה. ביום 13.4.15 השיגה העותרת 2 באופן דומה על החרמת הציוד שלה. פניותיהן של העותרות נדחו, ובהמשך הוצאו שני צוי החרמה נוספים, חתומים גם הם בידי שר הביטחון, מיום 26.4.15 ומיום 20.5.15 בהתאמה, אשר הורו על החרמת כלל הטובין שנמצאו על גבי המשאית בעת הבדיקה. נאמר, כי ההחרמה בוצעה מתוקף סמכותו של השר לפי תקנות 74 ו-120 לתקנות ההגנה, וזאת לאחר ששוכנע כי הציוד שימש, או יועד לשמש, לביצוע עבירות כמפורט בתקנות אלה.

פסק הדין נשוא הדיון הנוסף

ה.

בית משפט זה, בחוות דעתו המקיפה של השופט ח' מלצר , קבע – לאחר עיון, במעמד צד אחד, בחומר המודיעיני החסוי אשר שימש יסוד להוצאת צוי ההחרמה – כי ההחלטה בדבר תפיסת הטובין והחרמתם התבססה על תשתית ראייתית מספקת שלפיה נועדו התופים לביצוע עבירה של סיוע או מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת לפי סעיף 85(1) לתקנות ההגנה, ומכאן שלא נמצא מקום להתערב בשיקול דעתם של המשיבים. במסגרת זאת, נדחו טענותיהן של המבקשות לפיהן לא ידעו על דבר קיומה של הסחורה שהוברחה במשאית, אשר נמצאה שייכת לחברה שלישית. עוד נקבע, כי בנסיבות כגון דא מוטלת על בעלי סחורות המבקשים להכניס ציוד לרצועת עזה חובת תום לב, אשר בגדרה עליהם לנקוט מבעוד מועד באמצעים הדרושים כדי למנוע הברחת ציוד שלא כדין ביחד עם סחורתם, ומאחר שהעותרות לא עשו כן – "אין להן איפוא להלין אלא על עצמן" (פסקה 26). הואיל ולא ניתן לשלול את האפשרות כי סחורותיהן של העותרות, אשר העברתן אמנם אושרה, היו מיועדות אף הן לשימוש אסור, נמצא כי תפיסתן והחרמתן היו מותרות לפי אותה עילה; ומכל מקום נאמר, כי השגתה של התכלית ההרתעתית הנדרשת אינה מאפשרת להסתפק בתפיסתו והחרמתו של הציוד האסור בלבד, אלא אף של הרכוש אשר שימש כאמצעי להברחתו – ובמקרה דנא, הטובין של העותרות.

העתירה לדיון נוסף והתגובה לה

ו.

לטענת העותרות, פסק הדין נשוא העתירה מכיל חידוש הלכתי, הטמון בהטלתה של חובת תום לב אשר ממנה נגזר כי על בעלי סחורות לנקוט מבעוד מועד באמצעים הדרושים לשם מניעת הברחת ציוד שלא כדין במשולב עם סחורתם. לשיטתן, המדובר בתקדים המכביד באופן בלתי סביר על יבואנים, בהציבו דרישה אשר אינה ניתנת ליישום על-ידי ציבור זה, שנעדר שליטה מספקת על דרכי ההובלה של סחורותיו. כן נטען, כי הטלת האחריות בדבר פיקוח ואבטחת הסחורות בדיעבד , כמוה כהחלה רטרואקטיבית של חוק או תקנה הפוגעים בזכויות בסיסיות ויסודיות של היבואנים, ובראשן הזכות לקניין. עוד משיגות העותרות על קביעותיו של פסק הדין באשר לחוקיות החלטתם של המשיבים גופה, וטוענות כי תפיסת הציוד שלהן והחרמתו נעשו בהיעדר תשתית עובדתית מספקת. בהקשר זה נטען, כי על פי תצהירו של נהג המשאית, המצורף לעתירה, לא היה מקום להחרמת התופים מעיקרא, שכן העברתם אושרה מראש על-ידי המשיבים, ואף נערך תיאום לצורך הכנסתם לרצועה דרך מעבר כרם שלום ביחד עם הסחורה של העותרות.

ז.

בתגובה לעתירה טוענים המשיבים, כי אין מקום לדיון נוסף בפסק הדין. בראש וראשונה הוטעם, כי פסק הדין נוגע אך לנסיבותיו הפרטניות של המקרה דנא, ואינו מחדש או סותר הלכה קיימת של בית משפט זה. אדרבה, המדובר ביישומן של תקנות ההגנה כפשוטן, באופן המתישב עם לשונן ותכליתן ההרתעתית, וכן עם הנחיות הפסיקה באשר לפרשנותן. בהקשר זה מפנים המבקשים לשורה של מקרים בהם נדונו עתירות כנגד החרמת טובין בדרכם לרצועת עזה, אשר נמחקו בבית משפט זה בנסיבות עובדתיות דומות (בג"ץ 5697/15 Al Aseel נ' שר הביטחון (2016); בג"ץ 5343/15 Pixel נ' שר הביטחון (2016); בג"ץ 3037/16 חברת קווידר למסחר כללי עזה נ' מתאם פעולות בשטחים (2016)). יתר על כן, סבורים המשיבים כי אף אם יש בפסק הדין משום חידוש, אין מקום לעריכת דיון נוסף, נוכח שינוי המצב החוקי אליו התיחסה העתירה מעיקרא. זאת, שכן הסמכויות אשר מתוקפן נתפסו והוחרמו סחורותיהן של העותרות בוטלו, במסגרת חוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן חוק המאבק בטרור ), הקובע הסדר נורמטיבי חדש חלף ההוראות שבתקנות ההגנה הרלבנטיות לענייננו. אשר ליתר הטענות שהעלו העותרות נטען, כי יש לדחותן לגופן, הואיל ולא נפל כל פגם בחוקיותה של החלטת המשיבים.

דיון והכרעה

ח.

לאחר העיון בעתירה ובתגובת המשיבים, לא מצאתי כי יש עילה להיעתר למבוקש. כידוע, הליך של דיון נוסף בפסק דין שיצא מבית משפט זה בהרכב של שלושה הוא נדיר, ולא ניתן אלא בכפוף לתנאי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984, קרי "אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין" (ראו דנ"א 8619/14 TOMMY HILFIGER LICENSING LLC נ' סויסה

פסקה

י"ד (2015); דנג"ץ 5019/13 בית הדין השריעי לערעורים בירושלים נ' פלונית (2013)); כך במיוחד מקום בו ניתן פסק הדין פה אחד, כבנידון דידן (דנג"ץ 7730/15

מדינת ישראל משרד האוצר נ' קוריצקי פסקה י"ד (2016); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 619 (מהדורה שלישית, 2012); להלן

בן-נון וחבקין ). ודוקו, אף כאשר טמון בפסק הדין חידוש הלכתי מסוים, "לא כל חידוש הילכתי די בו כדי להצדיק סטיה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק. נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (דנ"א עטיה נ' שחר פסקה 6 (2005), מפי המשנה לנשיא,

מ' חשין ). אין ענייננו בא בגדרם של אלה.

ט.

עסקינן בהשגה על פרשנותו של בית משפט זה לסמכויות התפיסה וההחרמה הנתונות למשיבים מכוח תקנות ההגנה. לשם הבהירות נביא את לשונן של התקנות הרלבנטיות:

"74. (1) רשאי כל חבר לחילות הממשלה וכל שוטר לתפוס ולעצור כל סחורות, חפצים, תעודות או דברים, שיש לו טעם לחשוד שלגביהם נעשתה עבירה על התקנות האלה, או שיש לו טעם לחשוד שבהם השתמשו בעשיית כל עבירה כזאת או בהקילת כל מעשה עבירה כזה, או שיש לו טעם לחשוד בהם כי הם משמשים ראייה בכל מעשה-עבירה כזה.

...

120.שר הבטחון רשאי להורות בצו כי יוחרמו לזכות ממשלת ישראל כלל רכושו, או מקצתו, של כל אדם שבו נוכח שר הבטחון לדעת כי עבר, או ניסה לעבור, או חיזק את ידי העוברים, או היה שותף לאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת-אימה, או עבירה שעליה נדונים בבית-משפט צבאי" (ההדגשות במקור – א"ר).

תקנה 74(1) קובעת את סמכותה של רשויות הביטחון לתפוס ולעצור כל סחורה, בין היתר, בהתקיים טעם לחשוד כי נעשתה לגביה עבירה או שנעשה בה שימוש לשם ביצוע עבירה. תקנה 120 מקנה לשר הביטחון את הסמכות להחרים את רכושו של כל אדם, אם נוכח לדעת, בין השאר, כי ניסה לעבור עבירה על תקנות ההגנה. עינינו הרואות כי סמכויות אלה רחבות הן, ומותירות לרשות שיקול דעת נרחב באשר להחלטה לתפוס או להחרים ציוד; כל זאת, בכפוף – כמובן – להפעלתן בסבירות.

י.

בעתירה הנוכחית נטען, כי תפיסתן והחרמתן של הסחורות השייכות לעותרות נעשתה שלא כדין, הואיל והמשיבים לא הרימו את הנטל הנדרש לשם הוכחה כי אלה עברו עבירות על פי תקנות ההגנה. בנידון דידן, שר הביטחון שוכנע – וזאת בהתבסס על חומר מודיעיני, שבו עיין גם בית משפט זה – כי הציוד השייך לעותרות שימש או יועד לשמש לביצוע עבירות על תקנות ההגנה. משמעות הדבר היא, שענייננו ביישומן הקונקרטי של הוראות תקנות ההגנה בנסיבותיהן הפרטניות של העותרות, יישום אשר בית משפט זה מצא כי אינו בלתי סביר, ואף אינו חורג ממתחם המידתיות. הנה כי כן, דומני שאין בפסיקה זו משום חידוש כשלעצמה, וניכר שהיא הולכת בתלם אשר חרש בית משפט זה, כעולה מן המגמה עליה הצביעו המשיבים, במסגרתה נמחקו בהסכמה עתירות נוספות בנסיבות דומות.

יא.

אכן, העתירה דנא אינה מתמצה בהשגה על תוצאתו של פסק הדין גרידא. ראשית , טוענות העותרות כנגד פרשנותו של בית משפט זה באשר לרף ההוכחתי הנדרש לשם הפעלתן של סמכויות התפיסה וההחרמה. ברם, עיון בלשונן של התקנות הרלבנטיות מלמד, כי סמכות ההחרמה המוקנית מכוחן אינה ענישתית, ועל כן אין היא דורשת את רף ההוכחה הנדרש בפלילים – דהיינו, מעבר לספק סביר. המדובר, איפוא, בסנקציה מינהלית , אשר לה דרישות ראייתיות שונות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 445–460 (2010); להלן ברק-ארז ), המושתתות במהותן על עקרון הסבירות (בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים , פ"ד כו(2) 337, 357 (1972)). ברי, כי ככל שפעולת הרשות טומנת בחובה פגיעה עזה יותר בזכויות אדם, כך נדרש רף ראייתי גבוה יותר ( ברק-ארז , בעמ' 445–446). בענייננו, ההחלטה להחרמת סחורותיהן של העותרות התקבלה על יסוד מידע מודיעיני חסוי, המחייב "פיקוח שיפוטי אקטיבי" (בג"ץ 951/06 שטיין נ' המפקח הכללי , פסקה 21 (2006)). כך עשה בית משפט זה, כעולה מפסק הדין, ועל סמך בחינת החומר החסוי על-ידיו, מחד גיסא, והמאמץ שנעשה מצדן של העותרות לנקוט משנה זהירות, מאידך גיסא, קבע כי ההחלטה לא חרגה ממתחם הסבירות, והיתה מידתית בנסיבות העניין.

יב.

שנית משיגות העותרות על הקביעה החדשנית, לטענתן, לפיה מוטלת על בעלי סחורות החובה לנקוט מבעוד מועד באמצעים הדרושים כדי למנוע הברחת ציוד אסור לרצועת עזה, כחלק מחובתן לפעול בתום לב. חוששני כי קשה להלום טענה זו. בראש וראשונה, דומה כי לא עלה בידי העותרות להוכיח את טענתן לפיה מדובר בקביעה אשר סותרת הלכות קודמות בהן נדרש בית משפט זה לביקורת על הפעלתן של סמכויות תפיסה והחרמה מכוח תקנות ההגנה (וראו פסקה 7 לכתב העתירה). כן סבורני, כי אף אם נראה בהטלתה של חובת תום הלב בענייננו משום חידוש, ולדידי קשה לומר כי דרישת תום הלב כשלעצמה היא בבחינת חידוש, זו בודאי אינה מעוררת קושי מן הסוג המצדיק דיון נוסף בפסק הדין. עקרון תום הלב הוא מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית (וראו סעיפים 12, 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), וממנו נגזרת חובה החלה על מימושם של כלל החיובים והזכויות המוענקים על פי כל דין (בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול , פ"ד לז(2) 1, 10 (1983)). בנידון דידן, מכל מקום, הדגיש בית משפט זה את חובתן של העותרות לפעול בתום לב בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא – וראו פסקה 26 לפסק הדין, בה הוטעם כי עניינה של זו " בהקשר הנוכחי " – מכוח היותן יבואניות המכניסות טובין לרצועת עזה, ולנקוט באמצעי זהירות לשם מניעת הברחתן של סחורות אסורות. למותר לציין, כי חובה זו אינה מאיינת מניה וביה את חובתן של רשויות הביטחון להפעיל את סמכותן בסבירות ובמידתיות, וזאת תוך התבססות על תשתית ראייתית נאותה. אשר לטענה שמעלות העותרות כעת, ולפיה אושרו התופים מבעוד מועד ומעברם לרצועת עזה תואם אף הוא מראש, לא הוצג טעם להבאת תצהירו של נהג המשאית בשלב המאוחר של בקשה לדיון נוסף.

יג.

יתר על כן, יש לתת את הדעת – כמות שציינו המשיבים – על כך שחלו תמורות של ממש בהסדר הנורמטיבי החולש על הנידון דידן, עובדה המתווספת למערך השיקולים בהחלטה להורות על קיומו של דיון נוסף ( בן-נון וחבקין , בעמ' 619). הוה אומר, אף אם ניתן לראות בדרישת תום הלב אשר הוטלה בפסק הדין משום חידוש הלכתי – וכאמור, אין זו דעתי – ענייננו בחזקה פרשנית שתידרש להיבחן מחדש, אם לא נס ליחה, נוכח ביטולה של תקנה 120 (כמו גם תקנה 85(1), בה מנויות העבירה שבגינן נחשדו העותרות) בעת האחרונה, במסגרת חקיקתו של חוק המאבק בטרור, אשר נכנס לתוקפו ביום 1.11.16, ותקנה 120 תבוטל ביום 1.3.17. יוער, כי תקנה 74 תופעל עתה רק לעניין סמכויות תפיסה ולא להחרמה. דומה, כי המארג הנורמטיבי החדש הפך את העתירה הנוכחית במידה רבה לתיאורטית , כך שבבחינת קל וחומר מתייתר איפוא הצורך הנטען בדיון נוסף (ראו והשוו דנ"א 4239/03 מדינת ישראל נ' שיכון ובינוי אחזקות בע"מ , פסקה 8 (2006); דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד ס(2) 196, 206 (2005)).

יד.

בצד דברים אלה יוער, כי אין באמור כדי להקל ראש בפגיעה בזכותן של העותרות לקניין, וזאת מבלי להידרש לטענות העובדתיות שהעלו בדבר חוקיות ההחרמה גופה, מקום בו נמצא שהמקרה דנא אינו מגלה עילה לקיומו של דיון נוסף, שבודאי ככלל אינו נועד ל"מקצה שיפורים" עובדתי. אשר על כן יוזכר, כי לא ננעלה בפני העותרות הדרך להשגת פיצוי על רכושן שהוחרם, וזאת בנתיב האזרחי-נזיקי כלפי גורם – אם יש כזה – העומד מאחורי הברחת הציוד, כאמור בפסקה 29 לפסק הדין נשוא העתירה. אוסיף עוד, כי לטעמי על הרשויות לשקול כי בטפסים שממלאים המבקשים להעביר סחורה לרצועת עזה לציין את המצב הנורמטיבי על פי החקיקה והפסיקה, באופן שיהא בו בחינת "ראו הוזהרתם", גם אם קיימת חזקת ידיעת הדין; זאת – כדי להסיר מכשול מפני מי שלעתים נסתמאו עיניו.

טו.

אין בידי איפוא להיעתר לעתירה. בנסיבות אין צו להוצאות.