דנ"מ 7730/20 Serra International, Inc נ. G and B Packing co

זוהי בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 2190/20 (השופטים ע' פוגלמן, נ' סולברג ו מ' מזוז ) שניתן ביום 25.10.2020 (להלן: פסק הדין ).

רקע ותמצית ההליכים הקודמים

1.

ראשיתם של ההליכים מושא הבקשה שלפניי, במכרז שניהלה משלחת הרכש של משרד הביטחון בארצות הברית (להלן: משלחת הרכש ) לרכישת שירותי מחסן לוגיסטי לטיפול בטובין הנרכשים על ידי משרד הביטחון ברחבי ארצות הברית לצורך שינועם לישראל. על פי תנאי המכרז, התשלום לספק הזוכה נעשה באמצעות מענק סיוע שמקבלות מדינות ספורות מהממשל האמריקאי, ובהן ישראל, בכפוף לכך שעסקאות הרכש יבוצעו באופן ישיר מול ספקים אמריקאים (עסקאות אלו מכונות Direct Commercial Contracts ; ובקיצור עסקאות DCC ). עסקאות ה- DCC מפוקחות על ידי משרד הביטחון האמריקאי אשר בוחן כי כספי הסיוע אמנם מנוצלים באופן ראוי, בהתאם למטרות הסיוע שלשמן הוענקו ולפי הכללים וההנחיות שגובשו לעניין זה על ידי ה- Defense Security Cooperation Agency . במסגרת המכרז, פרסמה משלחת הרכש של משרד הביטחון שאלון למועמדים לצורך הערכה ראשונית בדבר יכולת הספק להעניק את השירותים הנדרשים, ובהמשך היא הפיצה טיוטה של בקשה להצעות מחיר (להלן: טיוטת הבל"מ ). במכתבים הנלווים שצורפו לשאלון ולטיוטת הבל"מ נכללה הוראה ולפיה, על כל התקשרות מכוחה יחול הדין של מדינת ניו יורק בארצות הברית, וכל סכסוך הקשור בשאלון, בבל"מ או בחוזה שייחתם בעקבות הבל"מ, יתברר בניו יורק (להלן: תניית השיפוט הזר ). המבקשת והמשיבה 1, שתיהן חברות אמריקאיות, השתתפו במכרז, ובחודש מאי 2018 הכריזה משלחת הרכש על זכייתה של המשיבה 1 במרכז.

2.

המבקשת לא השלימה עם תוצאות המכרז ועתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (סגן הנשיא י' נועם ; עת"מ 29397-06-18) בדרישה כי משרד הביטחון יעביר לעיונה את כל המסמכים שנזכרים בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, וכן את אלו שנזכרים בתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 בטענה כי מדובר ב"מכרז סגור", כהגדרתו בתקנות אלו. המשיבות הגישו, כל אחת בנפרד, בקשות לסילוק על הסף של העתירה, בין היתר, מחמת קיומה של תניית שיפוט זר, בטענה לחוסר סמכות עניינית ובטענה כי בית המשפט לעניינים מנהליים איננו הפורום הנאות לברר את העתירה. בקשות אלו נדחו על ידי בית המשפט קמא ביום 17.2.2020, ונקבע כי לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות עניינית לדון בעתירה מכוח סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס – 2000 (להלן: החוק ) וכן מכוח פרט 5 לחוק זה. עוד נקבע כי תניית השיפוט הזר שנכללה בשאלון ובטיוטת הבל"מ אינה חוקית באשר היא שוללת את סמכותם של בתי המשפט המנהליים בישראל לבחון את התנהלותה השלטונית של המדינה ולקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה. לבסוף, דחה בית המשפט קמא את טענת המשיבות לעניין הפורום הנאות וקבע כי אין מקום לטענה זו בהליך המקיים ביקורת שיפוטית על פי כללי המשפט המינהלי. עוד נקבע כי יישום מבחן "מירב הזיקות" בענייננו, מוליך ממילא אל המסקנה כי הפורום הנאות לבירור העתירה הוא בישראל.

3.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המשיבה 1 בקשת רשות ערעור בהתבסס על סעיפים 12(ב)(3א) ו-(3ט) לחוק. המבקשת מצידה טענה בתשובתה לבקשת רשות הערעור, כי לא ניתן היה להשיג על החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת בקשת רשות ערעור מכוח סעיפים אלו, אלא במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי. לטענתה, סעיף 12(ב)(3ט) לחוק מאפשר להשיג על החלטה לדחות בקשה לעיכוב הליכים בשל הסכם בוררות, תניית שיפוט, פורום לא נאות או הליכים המתקיימים בערכאה אחרת, אך משעניין לנו בהחלטה הדוחה בקשה לסילוק על הסף, לא ניתן להשיג עליה במסלול של בקשת רשות ערעור. בית המשפט העליון (השופט ע' פוגלמן בהסכמת השופטים נ' סולברג ו מ' מזוז ) דחה את טענתה המקדמית של המבקשת והחליט לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור מתוקף תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 . נקבע כי החלטה בבקשה לסילוק על הסף מחמת תניית שיפוט זר או פורום בלתי נאות, בדומה להחלטה להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים בגין עילות אלו, משמעותה, ככלל, סיום הדיון בהליך ובכל הנוגע לאפשרות להשיג על החלטת ביניים בסמוך לאחר שניתנה, אין יסוד להבחין בין דחיית בקשה לעיכוב הליכים ובין בקשה לסילוק על הסף בשל אותן עילות ממש.

4.

לגופם של דברים, בית המשפט נדרש לקביעותיו של בית המשפט קמא בכל אחת משלוש הסוגיות: הסמכות העניינית, תניית השיפוט הזר והפורום הנאות לבירור העתירה. בית המשפט לא מצא כל עילה להתערב בקביעת בית המשפט קמא לפיה נתונה לו סמכות עניינית לדון בעתירה הנוגעת לענייני מכרזים שבהם מתקשרת רשות ציבורית ישראלית ובכלל זאת משרד הביטחון. משכך, הדיון בפסק הדין התמקד בשתי קביעותיו האחרות של בית המשפט קמא בעניין תניית השיפוט הזר והפורום הנאות. בית המשפט קיבל את טענות המשיבה 1, ובהתאם לאמות המידה שנקבעו לכך בהלכה הפסוקה, קבע כי בענייננו לא נמצא טעם לסטות מתניית השיפוט הזר. בנוסף, צוין כי בית המשפט קמא נתפס לכלל טעות בקובעו כי אכיפת תניית השיפוט הזר תמנע ביקורת שיפוטית על פעולותיה של משלחת הרכש כרשות מנהלית, ומשכך יש לראות בה תנייה בלתי חוקית המנוגדת לאינטרס הציבור. בהקשר זה, הובהר בפסק הדין כי המדינה כלל לא טענה שתניית השיפוט שוללת את סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בעתירה ועיקר טענות הצדדים בהקשר זה, הן בהליך קמא הן בערעור, התמקדו בשאלה האם התקיימו בענייננו התנאים המיוחדים שהותוו בהלכה הפסוקה, המצדיקים סטייה מהסכמת הצדדים להתדיין בפני בתי המשפט בניו יורק. הוטעם כי המבקשת לא עמדה בנטל להראות כי התקיימו במקרה דנן נסיבות מיוחדות המצדיקות אי-כיבודה של תניית השיפוט הזר. כמו כן, נדרש בית המשפט לשאלת היקף תחולתה של תניית השיפוט הזר וקבע, בניגוד לגישתה הפרשנית של המבקשת, כי תניית השיפוט לא הוגבלה לסכסוכים בשלב החוזי בלבד, וכי נקבע במפורש הן בשאלון והן בטיוטת הבל"מ כי תניית השיפוט תחול בכל סכסוך עתידי בכל אחד משלבי ההליך התחרותי. בית המשפט הוסיף וציין כי ליבת המחלוקת שבמוקד הערעור, עניינה מערכת היחסים של משלחת הרכש עם הספקים האמריקאים, ולמחלוקת זו נופך עסקי-מסחרי. ואולם, אף אם ההליך התחרותי מערב היבטים במישור המינהלי, רכיביה המינהליים של פעולת משלחת הרכש אינם מצדיקים סטייה מתניית השיפוט שלשונה מפורשת וברורה. מסקנה זו נתמכת, כך נפסק, גם בשיקולים הנוגעים לפורום הנאות, אשר בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, נוטים בבירור לקיום ההליך בבית המשפט בארצות הברית. על רקע מכלול השיקולים הללו נקבע, פה אחד, כי יש לקבל את ערעור המשיבה 1, לבטל את החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים ולהורות על מחיקת עתירתה של המבקשת על הסף.

הבקשה לדיון נוסף

בבקשה דנן לקיים דיון נוסף בפסק הדין, שבה המבקשת וטוענת כי נקבעו בפסק הדין הלכות חדשות וקשות וכי תוצאותיו מובילות לפגיעה ממשית באינטרס הציבור לקיים בישראל ביקורת שיפוטית על פעולותיהן של רשויות מינהליות.

5.

בעיקרו של דבר, המבקשת טוענת כי בפסק הדין נקבעו שתי הלכות חדשות אשר מצדיקות דיון נוסף. האחת – כי מדינת ישראל רשאית ומוסמכת לקבוע תניית שיפוט זר שתכליתה למנוע ביקורת שיפוטית של בית משפט מינהלי ישראלי על פעולות של רשות מנהלית במסגרת מכרז ציבורי. לגישת המבקשת, בעוד שטענות בדבר תניות שיפוט זר והפורום הנאות, מקורן בדוקטרינות מתחום המשפט הפרטי-אזרחי, בפסק הדין נקבע לראשונה ו"באופן תקדימי" כי ניתן להחיל דוקטרינות אלו בתחום המשפט המינהלי. עוד נטען כי בפסק הדין לא הובהר מהו מקור הסמכות שמכוחו רשאית המדינה לקבוע במכרזים ציבוריים תניית שיפוט זר וכי בכך רוקן פסק הדין מתוכן את סמכותו הבלעדית של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעניינים אלו. המבקשת מוסיפה וטוענת כי המשיבות לא הצביעו על מקור נורמטיבי מינהלי אשר מכוחו יוכל בית המשפט בניו יורק לדון בחובות החלות על משרד הביטחון ועל משלחת הרכש וכי הקושי הנעוץ בכך הוא שפסק הדין פוטר, למעשה, את משרד הביטחון ואת משלחת הרכש מתחולת הדין הישראלי.

6.

ההלכה השנייה שנקבעה בפסק הדין, לשיטת המבקשת, נוגעת לפרשנות שהעניק בית המשפט לסעיף 12(ב)(3ט) לחוק. בהקשר זה, חוזרת המבקשת על הטענות שהעלתה בפני בית המשפט במסגרת תשובתה לבקשת רשות הערעור (פסקה 3 לעיל), כי לא היה מקום לאפשר למשיבה 1 להשיג על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים, באשר מדובר ב"החלטה אחרת" שאינה נמנית עם המקרים המפורטים בסעיף 12(ב) לחוק. לטענתה, העובדה שבית המשפט התיר למשיבה 1 להשיג על החלטת בית המשפט קמא אינה מתיישבת עם קביעתו כי הסעיף מגדיר רשימה סגורה של מקרים אשר בהם תותר הגשת בקשת רשות ערעור, ואף לא עם פסיקה קודמת של בית המשפט העליון בהקשר זה.

דיון והכרעה

7.

דין הבקשה להידחות. כפי שנפסק לא אחת, דיון נוסף הוא הליך נדיר ויוצא דופן אשר בית משפט זה יאפשר את קיומו מקום שבו בפסק הדין מושא הבקשה נקבעה הלכה חדשה וקשה או כאשר ההלכה שנקבעה בו סותרת הלכות קודמות של בית המשפט העליון (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"מ 6492/17 העמותה למען מדע מוסרי נ' האוניברסיטה העברית

(25.12.2017); דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , פסקה 12 (19.4.2020) ).

עיון בפסק הדין מעלה כי הוא אינו עונה על איזה מן התנאים הללו.

8.

טענתה המרכזית של המבקשת היא, כאמור, שבפסק הדין נקבע לראשונה שהמדינה רשאית לקבוע במסגרת מכרזים ציבוריים תניות שיפוט זר השוללות את סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה של רשות מנהלית. ואולם, לא זו בלבד שההלכה לה טוענת המבקשת כלל לא נקבעה בפסק הדין, אלא שהקביעות בפסק הדין הן הפוכות. כפי שציין בית המשפט, המדינה כלל לא טענה שתניית השיפוט שוללת את סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בעתירה, אלא להפך – היא הבהירה כי בפעולתה של משלחת הרכש קיימים היבטים המצויים בלב שיקול הדעת השלטוני המסור לה, ואלו נתונים לסמכותו של בית המשפט בישראל (פסקאות 24 ו-28 לפסק הדין). יתרה מכך, בית המשפט הדגיש בפסק הדין כי על פי ההלכה הפסוקה, עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכותו של בית המשפט המקומי ועוד צוין כי העובדה שמשלחת הרכש כפופה בפעולותיה לכללים מסויימים של המשפט המנהלי, היא לבדה אינה מצדיקה הימנעות מאכיפת תניית השיפוט הזר בענייננו. בניגוד לטענת המבקשת, בית המשפט לא דן בשאלה האם המדינה רשאית לקבוע תניות שיפוט זר במסגרת מכרזים ציבוריים, והדיון בפסק הדין התמקד בשאלה קונקרטית ומצומצמת והיא – האם המבקשת הציגה נסיבות מיוחדות המצדיקות אי-כיבוד של תניית השיפוט במקרה דנן (פסקה 25 לפסק הדין). המסקנה שאליה הגיע בית המשפט בעניין זה נסמכה על אמות המידה שהותוו לאורך שנים בפסיקתו הענפה של בית המשפט העליון, הן לעניין תניית שיפוט זר והן לעניין הפורום הנאות (פסקאות 27, 31-30 לפסק הדין), ואין בדברים משום הלכה חדשה כלשהי. טענותיה של המבקשת הן, על כן, לכל היותר טענות ערעוריות הנוגעות ליישום הדין החל, וכבר נפסק לא אחת כי לא לשם כך נועד הדיון הנוסף (ראו מני רבים: דנ"א 2125/17 יריב נ' בכר

פסקאות 8, 10 ( 24.7.2017)).

9.

הטענה הנוספת שהעלתה המבקשת ולפיה פרשנותו של בית המשפט לעניין הוראת סעיף 12(ב)(ט3) לחוק, קובעת הלכה חדשה וקשה אשר עומדת בסתירה לפסיקה קודמת של בית המשפט העליון – אף היא דינה להידחות. בניגוד לנטען, עיון בפסק הדין מעלה כי במסגרת הפרשנות שהעניק בית המשפט לסעיף הוא נדרש ללשונו ולתכליותיו, ואף הקיש מפסיקה קודמת בהקשרים דומים. בית המשפט הדגיש כי התוצאה הפרשנית שאליה הגיע עולה בקנה אחד עם תכליותיו של סעיף 12(ב) ובפרט עם הגיונו הפנימי של סעיף 12(ב)(3ט) לחוק, שנועד למנוע ניהול הליכי סרק לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, מקום שבו יימצא שההשגות לגבי הוצאת הסכסוך מתחומי בית המשפט לפורום אחר, בדין יסודן.

10.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, נדחית הבקשה לקיים דיון נוסף. משלא התבקשה תגובת המשיבות, לא יעשה צו להוצאות.