דנ"פ 5583/21בנימין דברה נ. מדינת ישראל

זוהי בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (השופט (כתוארו אז) נ' הנדל , השופטת ד' ברק-ארז ו השופט (בדימ') מ' מזוז ) מיום 29.7.2021 בע"פ 3870/20

(להלן: פסק הדין ) אשר דחה את ערעור המבקש על הרשעתו בעבירות של מכירת משקה משכר לקטין לפי סעיף 193א לחוק העונשין, התשל״ז-1977 (להלן: החוק ).

רקע הדברים

1.

המבקש מכר בקבוק בירה לקטין כבן 17 שפעל כסוכן משטרתי, בשתי הזדמנויות שונות, בהפרש של כשעה, מבלי שהקטין הציג בפניו תעודה מזהה. על יסוד האמור הוגש כתב אישום נגד המבקש בשתי עבירות של מכירת משקה משכר לקטין לפי סעיף 193א לחוק. ביום 4.10.2018 זיכה בית משפט השלום באשדוד את המבקש בקובעו כי עבירת מכירת משקה משכר לקטין היא עבירה של אחריות קפידה, וכי למבקש עומדת הגנה מן הצדק, לנוכח חוסר ההגינות שבה פעלה המשטרה כאשר השתמשה כסוכן בקטין אשר מראהו כשל בגיר. עוד קבע בית המשפט כי החזקה הקבועה בסעיף 193א(ג1) לחוק, לפיה הפרכת המודעות לקטינותו של הקונה אפשרית רק אם הוצגה בפני המוכר תעודה מזהה לפיה הקונה אינו קטין, מהווה הסדר בלתי-חוקתי.

2.

המשיבה לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, שקיבל את הערעור והרשיע את המבקש בעבירות שבהן הואשם. בית המשפט המחוזי קבע, בדעת רוב, כי עבירת מכירת משקה משכר לקטין היא עבירה של אחריות קפידה וכי בנסיבות המקרה לא נפל פגם בהוראות הדין או בהתנהלות המשטרה ועל כן לא קמה למבקש הגנה מן הצדק ויש להרשיעו בעבירות המיוחסות לו. שופט המיעוט הסכים להרשעת המבקש, אך סבר כי העבירה של מכירת משקה משכר לקטין היא עבירת מחשבה פלילית וכי בנסיבות העניין הוכחה מודעות המבקש לקטינות הרוכש מכוח החזקה הקבועה בחוק. על רקע זה החליט בית המשפט המחוזי ליתן רשות ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון, בהתאם להוראת סעיף 41 (ב)

ל חוק בתי המשפט

[נוסח משולב], התשמ"ד-1984

(להלן: חוק בתי המשפט ), ובמקביל החזיר את ההליך לבית משפט השלום לצורך שמיעת טיעונים לעונש ומתן גזר דין. בית משפט השלום קבע כי המבקש היה בעל יסוד נפשי של רשלנות בעת ביצוע העבירות וגזר עליו חודשיים של מאסר על-תנאי וקנס בגובה 3,000 ש״ח. ערעור שהגיש המבקש על גזר הדין התקבל ובית המשפט המחוזי הורה על ביטול עונש המאסר המותנה שהוטל בקבעו כי רשלנות המבקש לא הוכחה.

3.

לאחר שהערעור על גזר דינו התקבל ובהתאם לרשות שניתנה לו על ידי בית המשפט המחוזי, הגיש המבקש ערעור על עצם הרשעתו לבית משפט זה. במסגרת הטיעונים בערעור הסכימו הצדדים כי בניגוד לקביעת דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, עבירת מכירת משקה משכר לקטין היא אכן עבירה של מחשבה פלילית. עם זאת, הצדדים נחלקו ביחס לפרשנות הראויה של חזקת המודעות הקבועה בסעיף 193א(ג1) לחוק, אשר זו לשונו:

״ בעל עסק או מי שעובד בעסק שבו נמכרים משקאות משכרים, אשר מכר, הגיש או סיפק משקה משכר לקטין בניגוד להוראות סעיפים קטנים (א1) עד (ב), חזקה כי היה מודע לכך שמכר, הגיש או סיפק משקה משכר לקטין, אלא אם כן הוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, שהקטין הציג לו תעודה כאמור בסעיף קטן (ג), ולפיה הוא אינו קטין ״ (ההדגשה נוספה).

בעוד שהמשיבה סברה כי הדרך היחידה עבור נאשם בעבירה זו לסתור את חזקת המודעות היא הצגת תעודה מזהה, המבקש סבר כי הנאשם זכאי לסתור אותה גם בדרכים אחרות. כמו כן נחלקו הצדדים בשאלה האם מודעות המבקש אכן הוכחה בנסיבות הספציפיות של המקרה.

4.

במהלך הדיון בהליך בבית המשפט העליון עדכנה המשיבה על גיבושו של נוהל שעוגן בהנחיה של המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים, המסדיר את מדיניות ההעמדה לדין בעבירה של מכירת משקה משכר לקטין, והמפרט, בין היתר, נסיבות שבהן לא יוגש כתב אישום אף אם יסודות העבירה מתקיימים, לרבות האפשרות שלא להעמיד לדין במקרים שבהם לא התבקשה הצגת תעודה מזהה.

פסק הדין נושא הבקשה

5.

בפסק הדין שניתן ביום 29.7.2021 נקבע, פה-אחד, כי העבירה של מכירת משקה משכר לקטין היא עבירת מחשבה פלילית. כן נקבע, ברוב דעות של השופט (בדימ׳) מזוז

והשופטת

ברק-ארז , בניגוד לדעתו החולקת של השופט (כתוארו אז) הנדל , כי הדרך היחידה עבור נאשם בעבירה של מכירת משקה משכר לקטין לסתור את חזקת המודעות הקבועה בסעיף 193א(ג1) היא הצגת תעודה מזהה.

6.

השופט (בדימ׳) מזוז

ציין בפתח דבריו כי למעשה אין עוד מחלוקת על כך שעבירת מכירת משקה משכר לקטין היא עבירת מחשבה פלילית. עם זאת, לעמדת השופט (בדימ׳) מזוז , הפרשנות שהציע המבקש לסעיף 193א לחוק אינה מתיישבת עם לשון החוק, תכליתו וההיסטוריה החקיקתית שלו. השופט (בדימ') מזוז

עמד על כך שחזקת המודעות נקבעה בשנת 2010 במסגרת תיקון סעיף 193א לחוק, אשר נועד ליתן מענה לבעייתיות שבאכיפת העבירה טרם התיקון. בעייתיות זו נבעה מהקושי בהוכחת מודעות לכך שהקונה הינו קטין וצוין כי ההסדר שנקבע, המבוסס על שילוב בין הסמכה לדרוש תעודה מזהה (סעיף 193א(ג) לחוק) לקביעת חזקה של עצימת עיניים (סעיף 193א(ג1) לחוק), נועד לקדם אכיפה אפקטיבית של האיסור על מכירת משקאות משכרים לקטינים. השופט (בדימ׳) מזוז הוסיף כי בתחילה הוצע לחייב את המוכר לדרוש מהקונה להציג בפניו תעודה מזהה, אולם לבסוף החליט המחוקק לוותר על הטלת חובה כאמור, אך הטיל על מוכר שבחר שלא להשתמש בכלי הפשוט של דרישת תעודה מזהה את הסיכון בקובעו כי אם לא נדרשה הצגת תעודה כאמור ויתברר כי הקונה הוא קטין, לא יוכל המוכר לטעון לאי-מודעות.

השופט (בדימ׳) מזוז הוסיף וציין כי עלולים להיות מקרים שבהם מוכר עשוי לטעות בכנות באשר לגיל הקונה וכי חרף היעדר המודעות לקטינותו, להיות מורשע בפלילים. השופט (בדימ׳) מזוז הפנה בהקשר זה לכך שבית משפט זה עמד בעבר על מצבים, שעשויים להתעורר כמעט בכל סוגי העבירות, שבהם התנהגות מסוימת תענה על יסודות העבירה אך הגשת כתב אישום לא תהיה צודקת, והוסיף שהדרך להתמודד עם מקרי גבול כאלו היא, לעמדתו, באמצעות שיקול הדעת הרחב הנתון לרשויות התביעה בהגשת כתבי אישום. עוד ציין השופט (בדימ׳) מזוז

כי אף אם הוגש בסופו של דבר כתב אישום ניתן להעלות טענה של הגנה מן הצדק ולקיים ביקורת שיפוטית במקרים המתאימים. באשר לעניינו של המבקש קבע השופט (בדימ') מזוז

כי יש להותיר את הרשעת המבקש על כנה.

7.

השופטת ברק-ארז

קבעה אף היא כי אין מקום לפתוח את השער שסגר המחוקק בפני הבאת ראיות נוספות להוכחת היעדר מודעות, זולת הצגת תעודה מזהה. פרשנות אשר פותחת שער זה, לעמדתה, מרוקנת מתוכן את לשון החוק ונוגדת את תכליתו. כך, סעיף 193א לחוק נועד להיאבק בנגע החברתי של מכירת אלכוהול לקטינים. ומשום שמדובר במוצר שמסוכן על פי טיבו, וביתר שאת ביחס לקטינים, דרישת הזיהוי מטילה נטל סביר. זאת ועוד, השופטת ברק-ארז ציינה שלחזקת המודעות תכלית רגולטורית מובהקת, ויש להיזהר מאימוץ פרשנות שתפגע בכך. השופטת ברק-ארז

סברה כי מסקנתה מתחזקת בשים לב להוראות אחרות בחוק העונשין, וכן על רקע ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 193א, אשר מלמדת כי חזקת המודעות שנקבעה בו נועדה לתמרץ מוכרים לדרוש הצגת תעודה מזהה, ובכך לצמצם את טווח הטעות של מכירת משקאות משכרים לקטינים.

השופטת ברק-ארז הוסיפה וציינה שחזקת המודעות שנקבעה בסעיף 193א(ג1) לחוק חורגת אמנם מדרך המלך של הוכחת אשם במשפט הפלילי, ומעוררת קושי משום שהיא מאפשרת לנאשם להוכיח את היעדרו של יסוד נפשי בדרך אחת בלבד, וזאת בעבירה שהחוק קובע עונש של עד ששה חודשי מאסר בגין ביצועה. ואולם בדומה לעמדת השופט (בדימ') מזוז , גם לעמדתה הפתרון לכך מצוי בשיקול הדעת הרחב המסור לרשויות התביעה ולאפשרות של העלאת טענת הגנה מן הצדק. בנוסף ציינה השופטת ברק-ארז כי אין לשלול את האפשרות שבנסיבות שבהן לא התבקשה הצגת תעודה מזהה אך קיים לכך הסבר מניח את הדעת, בתי המשפט יביאו בחשבון בשלב קביעת העונש את המגבלה הראייתית שמטילה חזקת המודעות על הנאשם. השופטת ברק-ארז

הסכימה עם השופט (בדימ׳) מזוז

כי יש לדחות את הערעור ביחס להרשעת המבקש, בציינה כי למעשה מדובר ב"מקרה הפרדיגמטי" שהמחוקק ראה לנגד עיניו בקובעו את חזקת המודעות.

8.

השופט (כתוארו אז) הנדל ציין כי עבירת מכירת משקה משכר לקטין היא עבירת מחשבה פלילית וכי פרשנות החוק כפשוטו מאפשרת הרשעה בהיעדר מודעות, ובכך, סותרת לכאורה את דרישת ההוכחה הקונקרטית של מחשבה פלילית, תוך חריגה ממושכלות היסוד של דיני העונשין. על כן, השופט הנדל

הציע לאמץ פרשנות לפיה חזקת המודעות חלה רק על מי שמצוי במצב של חשד סובייקטיבי ביחס לקטינותו של הקונה; כי תעמוד לנאשם האפשרות להוכיח באותו השלב שלא קינן בליבו כל חשש שהרוכש הינו קטין; וכי הוא יוכל להשתמש במגוון ראיות כדי להוכיח זאת. מנגד, אם התעורר חשש סובייקטיבי כאמור, הדרך היחידה להימנע מתחולתה של החזקה בדבר מודעותו של המוכר היא לבקש תעודה מזהה. במילים אחרות, "המחסום הראייתי" שקובעת חזקת המודעות נוגע להוכחת מודעות, אך לא להוכחת חשד.

השופט הנדל

ציין כי מבחינה

מעשית אין הבדל רב בין עמדתו לעמדת השופט (בדימ׳) מזוז

והשופטת

ברק-ארז . כך, לשיטתו, במקרה השגרתי שבו קטין שנראה כבגיר רוכש משקה משכר מבלי להציג תעודה מזהה, ואין נתונים נוספים לכאן או לכאן, ניתן להגיע להרשעה. זאת, נוכח המסקנה כי למוכר היה לפחות חשד קל ביחס לכך שמדובר בקטין. לבסוף, השופט (כתוארו אז) הנדל

ציין כי במסגרת הערעור על גזר דינו של המבקש נקבע כי לא הוכחה מודעות בפועל או אף רשלנות של המבקש, ומשהמדינה לא ביקשה לערער על כך הפכה קביעה זו לחלוטה. על כן, לגישתו, יש לזכות את המבקש מן העבירות שבהן הורשע בהיעדר היסוד הנפשי הנדרש בהן.

טענות הצדדים בבקשה

9.

המבקש סבור שפסק הדין קבע הלכה חדשה וקשה לפיה ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מכירת משקה משכר לקטין, הדורשת הוכחת מחשבה פלילית, בהיעדר מודעות לקטינות הרוכש, מכוח חזקת מודעות חלוטה. לטענתו, קביעה זו נוגדת את עקרונות היסוד של המשפט הפלילי. עמדת שופטי הרוב, לשיטת המבקש, אינה מתיישבת עם תכלית החוק ואינה מתחייבת מההיסטוריה החקיקתית שלו. המבקש מוסיף וטוען, בין היתר, כי ההלכה שנקבעה הופכת את חזקת המודעות הקבועה בסעיף 193א(ג1) לבלתי חוקתית, משום שהיא מאפשרת הטלת אחריות פלילית בהיעדר אחריות מוסרית, באופן שנוגד את עיקרון האשמה ועולה כדי פגיעה לא מידתית בכבוד האדם.

לעמדת המבקש, הפרשנות שהציע השופט (כתוארו אז) הנדל

היא הפרשנות הראויה לסעיף 193א(ג1) לחוק ואותה יש לאמץ. המבקש מוסיף ומעלה השגות באשר לפתרונות שהציעו שופטי הרוב למקרי הקצה, וטוען, בין היתר, כי אין מקום לפנות לכלים שמחוץ לדיני העונשין וכן הוא טוען שדוקטרינת ההגנה מן הצדק אינה האכסניה המתאימה לפתרון הסוגיה. עוד נטען כי ההלכה החדשה שנקבעה בפסק הדין משליכה על עבירות נוספות של מחשבה פלילית.

10.

המשיבה טוענת מנגד כי אין כל עילה לקיום דיון נוסף בפסק הדין. לשיטתה, ההלכה שנקבעה אינה אלא פרשנות של הוראת סעיף 193א(ג1), בהתאם ללשונו הברורה, תכליתו, וההיסטוריה החקיקתית שלו. לטענתה, ממילא לא מדובר בהלכה שסותרת הלכה קודמת או בהלכה מוקשית. המשיבה מציינת כי אף לעמדת השופט (כתוארו אז) הנדל

ההבדל בין הפרשנות שהציע לזו שאימצו שופטי הרוב הוא עיוני וכי מבחינה מעשית, במרבית המקרים יובילו שתי הדרכים לאותה תוצאה. המשיבה מוסיפה ומציינת כי עבירות של מכירת משקה משכר לקטין, כאשר הנאשם עומד במספר תנאים מקדמיים, מתבררות בהליך של הסדר מותנה ורק מיעוטן מתברר בערכאות פליליות. כמו כן, המשיבה סבורה כי הפרשנות שקבעו שופטי הרוב לסעיף 193א(ג1) משקפת איזון ראוי בסוגיה, ולצד הוראת החוק קיימים כלים משלימים שבכוחם לתת מענה למקרים חריגים.

11.

בתשובה לטענות המשיבה טוען המבקש, בין היתר, כי שיעור המקרים המתבררים בערכאות הפליליות ואינם מסתיימים בהסדר אינו זניח, שכן הסניגוריה הציבורית מטפלת בעשרות תיקים מסוג זה בשנה. עוד נטען, כי היות שסגירת תיק בהסדר מותנית בהודאת החשוד בעובדות המהוות את העבירה, שאלת פרשנות סעיף 193א רלוונטית גם לתיקים שנסגרים בהסדר מותנה.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינתי בפסק הדין ובטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות . דיון נוסף הוא הליך נדיר וחריג, שיש לייחדו אך לאותם מקרים שבהם נפסקה הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי לקיים בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט). אין זה המקרה שבפנינו.

13.

אכן,

בפסק הדין נושא הבקשה נדרש בית המשפט העליון לראשונה לשאלת פרשנות חזקת המודעות הקבועה בסעיף 193א(ג1) לחוק. אולם, בכך לא סגי. פרשנות של הוראת חוק, היא כשלעצמה, אינה מצדיקה קיום דיון נוסף. על מנת להצדיק קיומו של דיון נוסף "נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר , פסקה 6 (11.10.2005); דנ"א 9062/20 גבעות דוד השקעות ונדל"ן בע"מ נ' מנהל מע"מ- תל אביב יפו , פסקה 15 (1.6.2021) ). בית המשפט ערך בפסק הדין בחינה מעמיקה של לשון החוק, תכליתו, וההיסטוריה החקיקתית שלו, ובהתאם לכללי הפרשנות המקובלים הגיע לכלל מסקנה, בדעת רוב, כי יש לפרש את החוק כפשוטו. בנסיבות אלו, אף שעסקינן בפרשנות ראשונית של סעיף חוק על ידי בית המשפט העליון, לא שוכנעתי כי קיים קושי בפרשנות שאימצה דעת הרוב בפסק הדין, אשר מצדיק לקיים בה דיון נוסף (ראו והשוו: דנ"פ 2168/20

בלווא נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (17.6.2020)).

זאת ועוד, כפי שאף ציין השופט (כתוארו אז) הנדל , נראה כי מבחינה מעשית

לא קיים פער משמעותי בין עמדתו, אותה סבור המבקש כי יש לאמץ, ובין עמדת שופטי הרוב. הפתרונות האפשריים שהציעו שופטי הרוב למקרי הקצה, מקהים את הקושי שעליו מצביע המבקש ונוכח האמור, אינני סבורה כי מדובר בהלכה בעלת השלכות רוחב משמעותיות המצדיקה חריגה מהכלל הבסיסי לפיו הלכות נקבעות על ידי הרכב ראשוני של בית משפט זה, ואין צורך לאשרן בדיון נוסף ( דנ"פ 4566/19 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (2.1.2020) ).

אשר על כן, הבקשה נדחית.