דנ"פ 6064/16 יהודה און נ. מדינת ישראל

1.

לפניי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה ב-ע"פ 3237/15 יהודה נ' מדינת ישראל

( 1.6.2016). בפסק הדין נדחה בדעת רוב (השופטים ס' ג'ובראן

ו- א' חיות , כנגד דעתו החולקת של השופט מ' מזוז ) ערעורו של המבקש על הרשעתו בביצוע עבירות של חטיפה ושוד.

רקע

2.

עובדות המקרה פורטו בהרחבה ב פסק הדין מושא הבקשה ואעמוד עליהן בקיצור נמרץ. כתב אישום בן שישה אישומים הוגש נגד המבקש ונגד שניים מחבריו.

האישום השני , מושא פסק הדין בערעור, ייחס למבקש ביצוע עבירות של חטיפה ושוד, לפי סעיפים 369 ו- 402(ב) לחוק העונשין,

התשל"ז-1977, בצוותא חדא עם חברו עידן שרעבי (להלן: עידן ) ועם אדם אחר, אשר זהותו אינה ידועה למדינה.

3.

עידן הודה במשטרה במיוחס לו בכל האישומים והפליל את שאר חברי הקבוצה, אך זמן קצר לאחר מכן חזר בו מהודאתו, ומאז עמד בכפירתו והוכרז בבית המשפט המחוזי כעד עוין. אמרתו המפלילה הוגשה לפי סעיף 10א ל פקודת הראיות

[נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), והייתה הראיה המרכזית לחובת המבקש. המבקש כפר בכל האישומים נגדו. בא כוח המבקש העלה בפני בית המשפט המחוזי שורה של טענות באשר לקבילותה ולמשקלה של האמרה של עידן, בין היתר נוכח פגמים חמורים בחקירתו.

4.

בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה כי נפלו פגמים בחקירתו של עידן במשטרה. נקבע כי החוקר לא יידע את עידן בדבר זכות השתיקה העומדת לו ובדבר זכותו להימנע מהפללה עצמית, אלא בתום ארבע דקות מתחילת החקירה, במהלכן שידל החוקר את עידן להתוודות. אף כי בפועל האזהרה ניתנה לפני שעידן מסר הודאה, קבע בית המשפט המחוזי כי האזהרה ניתנה באיחור ולא כללה את פירוט החשדות המיוחסים לעידן, ואף לא כללה יידוע על זכותו להיוועץ בעורך דין. כן נקבע כי החוקר התעלם מבקשותיו המפורשות החוזרות של עידן לשוחח עם עורך דינו, ואף הטעה את עידן להאמין שאם יודה ויביע חרטה על מעשיו, הוא עשוי להינצל ממאסר בפועל.

5.

עקב האמור, בחן בית המשפט המחוזי את השאלה, האם יש בפגמים האמורים שנפלו בחקירתו של עידן כדי להביא לפסילת אמרתו לפי ההלכה שנקבעה ב ע"פ 5121/98

יששכרוב נ' התובע הצבאי

(4.5.2006) (להלן: הלכת

יששכרוב ).

בית המשפט המחוזי פסק כי אין לפסול את אמרתו המפלילה של עידן, וזאת נוכח הדברים שנקבעו

בע"פ 5002/09

מדינת ישראל נ' ז'אנו , פסקה 17 לפסק דינו של השופט א' א' לוי

(2.12.2010) (להלן: עניין ז'אנו ), לפיהם כאשר מדובר בפגמים בחקירה של עד , נדרשת

" פגיעה בעלת עוצמה מיוחדת שנגרמה לעד בחקירתו "

כדי להצדיק להורות על פסילת ראיה כזו

–

ולאחר שקבע שבפגמים שנפלו בחקירתו של עידן אין את אותה " עוצמה מיוחדת " הנדרשת לשם פסילת אמרתו המפלילה ביחס למבקש.

6.

בית המשפט המחוזי היה ער לקשיים באמרתו של עידן אך סבר כי אין בהם כדי לאיין את משקלה של העדות. עם זאת, פסק בית המשפט המחוזי כי בשל העובדה שאמרתו של עידן היא עדות יחידה של שותף לדבר עבירה אשר הוגשה על פי

סעיף 10א

לפקודת הראיות נדרשת, למצער, תוספת ראייתית בדרגה של סיוע על מנת שניתן יהיה להרשיע את המבקש בהתבסס עליה. משלא נמצאה תוספת ראייתית מתאימה כזו בארבעה מן האישומים שיוחסו למבקש, זיכה אותו בית המשפט המחוזי מאותם אישומים (האישום הראשון, השלישי, הרביעי והשישי). מנגד, ביחס לאישום השני קבע בית המשפט המחוזי כי התוספת הראייתית הדרושה מצויה בעדותו של המתלונן אשר זיהה את רכבו של המבקש כרכב שהיה מעורב בשוד מושא האישום השני.

7.

על יסוד האמור הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש במיוחס לו לפי פרט האישום השני.

נוכח מחדלי החקירה האמורים ובהתחשב במצבו הרפואי של המבקש, גזר בית משפט המחוזי על המבקש עונש מקל של 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, וכן מאסר על תנאי ותשלום פיצוי למתלונן.

פסק הדין בערעור

8.

המבקש הגיש ערעור על הכרעת דינו של בית משפט המחוזי (ללא ערעור על גזר הדין). ערעורו נדחה בדעת רוב (השופטים ס' ג'ובראן

ו- א' חיות , כנגד דעתו החולקת של השופט מ' מזוז ).

9.

השופטת א' חיות , שכתבה את חוות הדעת המרכזית של דעת הרוב, פסקה כי יש לדחות את הערעור. לשיטתה,

הפגמים שנפלו באזהרתו של עידן בפתח החקירה השנייה אין בהם משום סטייה חמורה מכללי החקירה או פגיעה מהותית בזכותו של עידן להליך הוגן וביכולתו לבחור שלא למסור את האמרה, ולפיכך אין הם מצדיקים את פסילת אמרתו מכוח הלכת יששכרוב . משקבעה השופטת א' חיות כי אמרתו של עידן קבילה לשמש כראיה במשפטו של המבקש היא נפנתה לבחון את משקלה.

לתפישתה, בחינת משקלה הפנימי של אמרת עידן מלמדת כי מדובר באמרה מפורטת ובעלת מאפיינים אותנטיים. עוד קבעה כי הפרטים המוכמנים שמסר עידן באמרתו, בייחוד בהינתן משקלם המצטבר, מצביעים אף הם על אמיתות גרסתו המפורטת ועל המשקל הממשי שיש לייחס לאמרה זו. בין היתר על יסוד טעמים אלו, פסקה השופטת א' חיות , כי לשיטתה אמרתו של עידן נושאת משקל ראייתי אשר די בו כדי להוביל להרשעתו של המבקש בעבירות שיוחסו לו, וזאת בהינתן התוספת הראייתית המשמעותית המחזקת אותה בדמות העובדה שרכבו של המבקש שימש לביצוע השוד המתואר באישום השני.

השופט ס' ג'ובראן הסכים עם עמדת השופטת א' חיות ועם נימוקיה כי דין הערעור להידחות.

10.

השופט מ' מזוז סבר בדעת מיעוט כי יש לקבל את הערעור ולהורות על זיכוי המבקש. לגישתו, בחקירתו של עידן נפלו פגמים חמורים , הופרו זכויותיו הבסיסיות כנחקר, והופעלו נגדו "מניפולציות לא הוגנות". להפרות אלה של זכויותיו של עידן יש לדעת השופט מ' מזוז

השלכה שלילית ממשית על משקל אמרתו .

גם בחינה "פנימית" של אמרתו של עידן מעלה לשיטת השופט

מ' מזוז חולשות מהותיות , לרבות סתירות בין דבריו לדברי המתלונן בהודעותיו במשטרה והיסוסים רבים לגבי פרטי המעורבות של המבקש באירוע, אשר הושלמו "בסיוע" החוקר. לכך יש להוסיף את הצורך בחיזוקים הנדרשים לאמרתו של עידן, בהיותו שותף לעבירה, ומאחר שאמרה זו הוגשה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות . נוכח כל אלה, הראיה החיצונית היחידה העומדת לחובתו של המבקש –

השתתפות רכבו באירוע –

אין בה די לגישת השופט מ' מזוז

כדי לחזק את אמרת עידן עד כדי ביסוס הרשעתו של המבקש.

11.

מעבר לכך, השופט מ' מזוז סבר כי נוכח מהות הפגמים שנפלו בחקירת עידן וחומרת הפגיעה בזכויותיו כנחקר (הפוגעים גם בזכותו של המבקש להליך הוגן), מתחייבת פסילת אמרתו גם מכוח הלכת יששכרוב ,

ואין נפקא מינה לעניין זה שאין מדובר בפגמים שנפלו בגביית עדותו של הנאשם, אלא בגביית עדותו של עד. השופט מ' מזוז חיווה דעתו ולפיה אין מקום להבחין בין עדים לנאשמים בכל הנוגע לעוצמת הפגמים הנדרשים לשם פסילתה של אמרה מכוח הלכת יששכרוב , ו בתוך כך הסתייג מעמדת השופט א' א' לוי בעניין ז'אנו .

לדידו,

פסילת קבילות

אמרת עידן שומטת את הבסיס –

ככל שנותר – להרשעתו של המבקש.

על יסוד האמור קבע השופט מ' מזוז כי לא קיימת תשתית ראייתית מספיקה לביסוס הרשעתו של המבקש, ונותר ספק סביר באשר להשתתפותו באירוע השוד מושא הערעור. לפיכך, לדעת השופט

מ' מזוז

יש לקבל את הערעור ולזכות את המבקש.

12.

המבקש לא השלים עם תוצאת הערעור והגיש בקשה זו לדיון נוסף, אליה צירף בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסרו בדרך של עבודות שירות.

הבקשה לדיון נוסף

13.

המבקש סבור כי יש להורות על עריכת דיון נוסף בפסק הדין מושא הבקשה שכן נקבעה בו הלכה קשה הסותרת את ההלכה שנקבעה בעניין ז'אנו ומרחיבה את הלכת יששכרוב . לגישת המבקש, על הדיון הנוסף להתמקד בשלוש שאלות מרכזיות: האחת , תחולת הלכת יששכרוב במצבים בהם האמצעי הפסול שימש בחקירתו של עד במשפט ולא של הנאשם עצמו; השנייה , האם יש להבחין בין עדים לנאשמים בכל הנוגע לעוצמת הפגמים הנדרשים לשם פסילתה של אמרה; ו השלישית , האם במצב שבו חקירה נפרשת על פני מספר פגישות נדרש החוקר להעמיד את החשוד על זכותו להיוועץ בעורך דין מפעם לפעם או שדי בהודעה חד-פעמית. בתוך כך גורס המבקש כי יש להכריע גם בשאלה האם שלילת זכות היוועצות של חשוד בעורך דינו דינה כדין הפרת חובת היידוע על זכות ההיוועצות, או שמא משקלה רב יותר.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה לקיום דיון נוסף ובפסק הדין מושא הבקשה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להורות בעניין זה על קיום דיון נוסף. לפי סעיף 30(ב) ל חוק בתי המשפט

[נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ניתן להיענות לבקשה לקיום דיון נוסף רק מקום שנפסקה הלכה חדשה וקשה או הלכה הסותרת הלכות קודמות של בית משפט זה. בפסק הדין מושא הבקשה לא נקבעה כל הלכה, לא כל שכן הלכה חדשה או קשה. אדון בטענות המבקש כסדרן.

15.

שתי הסוגיות הראשונות בהן יש לגישת המבקש לקיים דיון נוסף דומות במהותן, ועניינן בשאלת תחולת הלכת

יששכרוב במצבים בהם האמצעי הפסול שימש בחקירתו של עד במשפט, ושאלת ההבחנה בין עדים לנאשמים בכל הנוגע לעוצמת הפגמים הנדרשים לשם פסילתה של אמרה . כידוע, תנאי סף לקיום דיון נוסף הוא שבפסק הדין נקבעה הלכה באופן מפורש וגלוי ומשמעות הדברים הינה "שבית-המשפט ביקש במודע ובכוונת-מכַוון לקבוע הלכה, ולא עוד אלא שביטא את כוונתו באורח ברור ומפורש" (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן , פסקה 2 להחלטתו של השופט מ' חשין (19.8.2002)).

עיינתי בפסק הדין ובעמדות השונות של השופטים ולא מצאתי שנקבעה בפסק הדין הלכה חדשה ביחס לסוגיות אלו.

16.

אכן, השופט מ' מזוז הציג את עמדתו המסתייגת מעמדת השופט א' א' לוי בעניין ז'אנו

וקבע כי לשיטתו "אין מקום להחיל אמות מידה שונות על פסילת ראיה במצבים בהם האמצעי הפסול שימש להשגת ראיה בחקירתו של עד ובמצבים בהם האמצעי הפסול שימש להשגת ראיה בחקירתו של הנאשם עצמו" (פסקה 48 לפסק דינו). דא עקא, שיתר חברי ההרכב, השופטים א' חיות ו- ס' ג'ובראן נמנעו מלקבוע מסמרות בסוגיה. השופטת א' חיות פסקה שגם אם מקבלים את עמדתו של השופט מ' מזוז , ממילא הפגמים שנפלו בחקירתו של עידן אינם מצדיקים לשיטתה את פסילת אמרתו בנסיבות המקרה, והשופט ס' ג'ובראן קבע שהגם שגישת השופט מ' מזוז "שובת לב היא" (פסקה 3 לפסק דינו), הוא אינו רואה מקום להידרש לה בנסיבות המקרה דנן וניתן להשאיר את הדיון בה "לעת מצוא" (שם).

17.

מעבר לכך, ובדומה לשופט מ' מזוז , אף אני סבורה כי ישנו ספק אם מלכתחילה ניתן לראות בדברי השופט

א' א' לוי בעניין ז'אנו משום "הלכה". זאת, שכן דבריו נאמרו כהערת אגב ("אני רואה לנכון להדגיש את השקפתי" - פסקה 17 לפסק דינו של השופט א' א' לוי בעניין ז'אנו ),

שאינה במסגרת הרציו של פסק הדין, ואף אני לא מצאתי שבית משפט זה הלך בפסיקה מאוחרת יותר בעקבות הערתו האמורה של השופט א' א' לוי (לנימוקים נוספים ראו פסקה 50 לפסק דינו של השופט מ' מזוז ).

מכל האמור עולה כי לא נקבעה בפסק הדין מושא הבקשה כל הלכה, לא כל שכן הלכה הסותרת הלכה קודמת של בית משפט זה.

18.

בנוסף, דעת הרוב בפסק הדין מושא הבקשה קבעה כאמור שניתן להרשיע את המבקש גם בהינתן

עמדת השופט מ' מזוז

כי לא נדרשת עוצמה מיוחדת של פגמים על מנת לפסול הודעת עד (פסקאות 3 ו-8 לפסק דינה של השופטת א' חיות ; פסקאות 3-2 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן ). משכך, ממילא לדיון בסוגיות אלו לא תהיה כל השפעה מעשית על עניינו של המבקש. כפי שהבהרתי במקום אחר, "הלכה פסוקה וידועה היא כי הליך הדיון הנוסף לא נועד למתן פתרון לשאלות תיאורטיות שהכרעה בהן לא תשפיע על זכויות בעלי הדין ( דנ"א 1668/13

ארביב נ' מדינת ישראל ,

פסקה 7 להחלטתי (6.6.2013); דנ"פ 1237/15 מדינת ישראל נ' רפאל , פסקה 18 להחלטתי (5.7.2015)).

19.

טענתו השלישית של המבקש נסבה על השאלה האם חוקר נדרש להעמיד את החשוד על זכותו להיוועץ בעורך דין מפעם לפעם או שדי בהודעה חד-פעמית. גם בעניין זה לא נקבעה בפסק הדין כל הלכה. השופט מ' מזוז גרס כי על חוקר המשטרה להזהיר את החשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין בתחילתה של כל חקירה וחקירה , בד בבד עם האזהרה הניתנת בדבר זכות השתיקה (פסקה 29 לפסק דינו). מנגד, השופטת א' חיות לא נדרשה לסוגיה שכן קבעה כי לגישתה בנסיבות המקרה הפגמים שנפלו באזהרתו של עידן אינם יורדים לשורשו של עניין ואינם מצדיקים את שלילת קבילותה של האמרה, וזאת בין היתר משום שבמועד מתן האמרה השנייה, המפלילה, עידן היה מודע בפועל לזכויותיו ולחשדות נגדו. לצד זאת, ציינה השופטת

א' חיות

כי יש הסוברים שאין כלל חובה לשוב וליידע חשוד בדבר זכות ההיוועצות בתחילתו של כל שלב בחקירה (פסקה 7 לפסק דינה) . השופט ס' ג'ובראן הסכים עם השופטת א' חיות שבנסיבות העניין משקלו של הפגם אשר נפל באי-אזהרתו של עידן נמוך, ואף הוסיף שלטעמו נוסח האזהרה הותיר לעידן את האוטונומיה לבחור שלא לשתף פעולה עם החוקר (פסקה 2 לפסק דינו).

מהאמור עולה שדעת הרוב

לא ביקשה להכריע בשאלה העקרונית שתוארה לעיל, קל וחומר שלא ביקשה לקבוע הלכה חדשה בעניין.

20.

באשר לשאלה האם דין שלילת זכות היוועצות של חשוד בעורך דינו כדין הפרת חובת היידוע על זכות ההיוועצות, הרי ש עיון בפסק הדין מושא הבקשה מלמד כי בית המשפט לא כל ערך דיון עקרוני בסוגיה. אף המבקש הכיר בכך: "לכך נדרשה התייחסותו של בית המשפט הנכבד ולא זכתה למענה במלואו ..." (פסקה 31 לבקשה) (ההדגשה הוספה – מ.נ). הליך הדיון הנוסף נועד לדיון בקביעות מפורשות ומפורטות של בית המשפט, ולא

לדיון בסוגיות משפטיות שלא

לובנו בפסק הדין ( דנ"פ 941/16 רבין נ' מדינת ישראל , פסקה 25 להחלטתי (11.2.2016)). זאת, קל וחומר כאשר מדובר בסוגיות שכלל לא הועלו על ידי הצדדים בהליך מושא הבקשה לדיון נוסף ומתעוררות לראשונה בשלב הבקשה לדיון נוסף כפי שאירע בענייננו.

21.

סוף דבר: המבקש מנסה לקרוא לתוך פסק הדין מושא הבקשה הלכות שאינן מצויות בו, ובהיעדר הלכה אין מקום להורות על דיון נוסף. אשר על כן הבקשה לקיום דיון נוסף נדחית.

22.

המבקש יתייצב לריצוי עונשו בהתאם לקבוע בהחלטת ההרכב מיום 4.7.2016. לא יהיה צו להוצאות.