דנ"פ 6143/10 נאפע סמהדאן נ. מדינת ישראל

1.

זוהי עתירה לקיים דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"פ 10532/09 (כבוד השופטים ד' ביניש , מ' נאור ו י' דנציגר ) (להלן: פסק הדין ), ש במסגרתו נדחה ערעור שהגיש המבקש על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ג' קרא ). בפסק הדין נקבע כי שיחות טלפון שהוקלטו מכוח צו האזנת סתר שניתן לצורך חקירת רצח, קבילות כראיות במסגרת משפטו של המבקש בגין עבירת סמים.

2.

במסגרת כתב אישום שהוגש כנגד המבקש ואחרים, הורשע המבקש, בין היתר, בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: עבירת קשירת הקשר ) – סחר ב- 5 קילוגרמים חשיש עם דניאל זרוג (להלן: זרוג ), שהיה שותף לכתב האישום. כן הורשע המבקש בעבירה של סחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

3.

הראיות המכריעות אשר שימשו להרשעתו של המבקש בעבירת קשירת הקשר היו מספר שיחות טלפון שעסקו, כך נקבע, בעסקאות סמים, אשר המבקש קיים עם זרוג. שיחות אלה הוקלטו במסגרת חקירת רצח שנערכה בשנת 2007, ושבו היה זרוג חשוד. לשם עריכת ההאזנות, נתבקש בזמנו צו מבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגנית הנשיא ע' קפלן ) המתיר האזנה ותמלול של חלק משיחות הטלפון של זרוג. השיחות שהותרו להאזנה ותמלול הן "שיחות של [זרוג - א.ר.] ושיחות אודותיו, שיחות אחרים הקשורות לפרשה ושיחות על עבירות מסוג פשע " (ת/89; ההדגשה הוספה. צו זה יכונה להלן: הצו המקורי ).

בשנת 2008 נתפס המבקש כשבחזקתו 12 קילוגרם סם מסוג חשיש. במהלך החקירה נודע לחוקרים כי קיימים דו"חות על האזנות סתר שנערכו למבקש בעבר במסגרת אותה חקירת רצח. בעקבות השלמת החקירה והאזנה לאותן שיחות , הוגש כתב האישום כנגד המבקש וכנגד אחרים , ובו סעיף האישום בעניין עבירת קשירת הקשר.

4.

רשויות החקירה פנו אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגנית הנשיא א' קובו ) על מנת שזה יתן, מה שמכונה, "צו הרחבה" לצו המקורי, וזאת מכיוון שלהבנתן הצו המקורי ניתן אך ורק לשם חקירת הרצח. בית המשפט נעתר לבקשה והורה: "ניתן בזה צו כמבוקש, להרחבה בעניין הסמים" (להלן: צו ההרחבה ).

5.

בבקשתו לקיום דיון נוסף מעלה המבקש טיעונים בשתי חזיתות. בחזית האחת טוען הוא כנגד הצו המקורי שנוסח באופן כללי, ומתיר האזנה ותמלול לכל "עבירה

מסוג פשע" . לטענת המבקש, מתן צו האזנה שכזה עומד בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ל"רוחו" של חוק האזנות סתר, התשל"ט-1979, ולהנחיות הפסיקה בעניין זה.

בחזית השנייה מעלה המבקש טענות כנגד חוקיות וחוקתיות השימוש בהאזנות סתר בעניינים שלא בגינם הותרו. לטענת המבקש, כל בקשה למתן צו להאזנת סתר צריכה לעמוד בכללים המפורטים בחוק ובפסיקה, ובכלל זה היא צריכה להתמקד בעבירה מסוימת ובחשד ספציפי. זהו מנגנון האיזון אשר יצר המחוקק בכדי שלא תיפגע פרטיותו של נמען ההאזנה יתר על המידה. לפיכך המבקש סבור כי יהיה זה מנוגד לחוק אם רשויות החקירה יוכלו "לדוג" עבירות חדשות מתוך שיחות שעליהן נערכה האזנה, שהתבקשה לשם חקירת עבירות אחרות. כפועל יוצא מכך, טוען המבקש כי הפרקטיקה הנהוגה בדמות בקשות ל"צווי הרחבה" לצווי האזנות סתר קיימים אינה עומדת בדרישות החוק. צווים אלו, אשר לא מעוגנים בחוק האזנות סתר (אך קיימת הצעת חוק ממשלתית, המבקשת לעגן פרקטיקה זו בחוק, וראו לעניין זה סעיף 11 לפסק הדין), הם פרי פיתוחה של הרשות החוקרת. תפקידם של צווים אלה הוא "להרחיב" את הצו המקורי שניתן לגבי עבירה פלונית, כך שהוא יחול גם על עבירה אחרת הנחקרת באותה עת. המבקש טוען כי פרקטיקה זו אינה חוקתית באשר היא פוגעת בזכות יסוד – הזכות לפרטיות – והפגיעה לא מעוגנת בחוק או לפי חוק.

6.

דין העתירה להידחות. בית המשפט העליון הדגיש בפסק הדין כי הצו המקורי שניתן הורה על היתר להאזנה לגבי כל עבירה מסוג פשע. העובדה כי המשטרה פנתה בשנית לבית המשפט על מנת שזה ירחיב את הצו כך שיחול גם על עבירת הסמים, הייתה בבחינת טעות ולמעלה מן הדרוש, אף אם המשטרה סברה כי יש בכך צורך. בהיבט זה, כך קבע בית המשפט, אין נפקא מינא לשאלה מה היה הלך המחשבה שעמד מאחורי פנייה זו. כפי שעולה מפסק הדין ומנימוקי הערעור שהגיש המבקש, בפני בית המשפט כלל לא עמדה השאלה האם הצו המקורי בעל האופי ה"כללי" עומד בדרישות הדין אם לאו, ולפיכך לא ניתן לומר שנקבעה הלכה כלשהי בעניין זה. כידוע, בכדי להצדיק קיומו של דיון נוסף, קביעת ההלכה בפסק הדין צריכה להיות גלויה, מפורשת וברורה, ואין זהו המקרה דנן.

7.

בכל האמור לגבי חוקיותה וחוקתיותה של פרקטיקת "צו ההרחבה", הרי שכדבריו של בית המשפט, זוהי פרקטיקה שנהגתה בשנים האחרונות למעלה מן הדרוש. ניתן היה, לכאורה, להסתפק בהוראת סעיף 13(ג1) לחוק האזנות סתר בכדי להשתמש בהאזנות סתר ותמלולן שהוקלטו מכוח צו שניתן לגבי עבירה פלונית, ואשר במהלך ההאזנה התגלתה עבירה אלמונית, אם היא מסוג פשע – אף בלא צו נוסף. על אף זאת, חייבה עצמה המשטרה בפרקטיקה האמורה בכדי לצאת ידי חובת הזהירות; וזהירותה בשמירת פרטיותם של חשודים – היא כמובן מבורכת. כאמור, ישנה הצעה לעגן פרקטיקה זו בחוק, אך אין בכך כדי להוכיח את טענות בא-כוח המבקש בדבר אי חוקיות השימוש בהאזנות הסתר כפי שהיא נעשית כיום. אדרבא, הרשות החוקרת הטילה על עצמה מגבלות חמורות יותר מן הנדרש ממנה על ידי המחוקק, בכדי להקפיד על זכויותיהם של נמעני ההאזנות.

משנקבע כי הצו המקורי ניתן כדין, דבר שכאמור לא הוטל במחלוקת בפסק הדין, הרי שדברים שנקלטו במהלך אותה הקלטה, גם אם לא לשמם ניתן הצו המתיר את האזנת הסתר, יהיו, כמאמר סעיף 13(ג1) לחוק האזנות סתר "קבילים כראיה בהליך הפלילי להוכחת כל עבירה". קביעה זו, המעוגנת היטב בחוק ובדברי ההסבר לו, גם אינה חדשה הימנו והיא נשנתה גם ברע"פ 10628/04 גל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.10.2005). משכך, אפילו היינו אומרים כי נקבעה הלכה בפסק הדין לגבי חוקיות השימוש ב"צווי הרחבה" – אין היא הלכה קשה או כזו הנמנית על אותם מקרים נדירים ומצומצמים בהם יורה בית המשפט על קיומו של דיון נוסף, בהתאם להוראת סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

התוצאה היא, שהבקשה לדיון נוסף נדחית. אין צו להוצאות.