דנ"פ 6269/00 ארנולד שוורץ נ. מדינת ישראל

1.בית המשפט המחוזי הרשיע את העותר בעבירות של אינוס ומעשה סדום. על המבקש הושת עונש מאסר של 4 שנים, מתוכן 3 שנים בפועל. כן חויב הוא לפצות את המתלוננת בסך של 10,000 ש"ח. על פי התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי, בילו חמישה צעירים בדירת העותר, ביניהם המתלוננת והעותר, בהאזנה למוסיקה, שתיית משקאות חריפים ושיחות בעניינים שונים. המערער וצעיר נוסף (מיכאל) דחפו את המתלוננת אל חדר השינה, ודרשו כי תקיים עמם יחסי מין. המתלוננת סירבה. התפתחו חילופי דברים בין השלושה. מיכאל עזב את החדר שבו נותרו המתלוננת והמערער. המערער איים על המתלוננת באופן מילולי ואף ניסה לסטור לה. לבסוף, הכריח אותה לבצע בו מין אוראלי. הוא צייתה לו מרוב פחד. לאחר מכן, נשכב המערער על גבו במיטה והורה למתלוננת לרכון מעליו. הם קיימו יחסי מין בתנוחה זו משך זמן רב. בשלב מסוים יצא העותר מן החדר, וכשחזר לאחר מספר דקות המשיכו השניים בקיום יחסי מין. כשהגיע העותר לסיפוקו, יצא מן החדר. במקומו נכנס מיכאל שביקש אף הוא לקיים יחסי מין עם המתלוננת, אך משזאת סירבה, הסתפק הוא בביצוע מעשה מגונה בכך שמישש את חזה והגיע לסיפוק עצמי. בית המשפט המחוזי קבע כי המתלוננת לא הסכימה למעשים שנעשו בה. זאת בעיקר לאור העובדה שמצא הוא את עדות המתלוננת כמהימנה. לעומת זאת, קבע בית המשפט כי בגרסת העותר נמצאו סתירות, ולכן זאת נמצאה בלתי מהימנה. לבסוף נקבע כי המתלוננת שיתפה פעולה עם המערער רק מתוך פחד, ובשל אופיה הכנוע והצייתני.

2.על החלטה זו הוגש ערעור לפני בית משפט זה (ע"פ 111/99). בפסק הדין מיום 21.8.00 דחה בית המשפט את הערעור ברוב דעות (השופטים א' מצא וד' דורנר, כנגד דעתה החולקת של השופטת ט' שטרסברג-כהן). על פי דעת הרוב, אין מקום להתערב במימצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כמו כן, קבעה דעת הרוב כי לגירסת המתלוננת נמצאו תימוכין בראיות אחרות. כך למשל חברתה (נלי), שישבה בחדר הסמוך שמעה את המתלוננת צועקת "אל תיגע בי". לאחר המעשה ראתה נלי את המתלוננת שהיא בוכיה. המתלוננת אמרה לנלי כי קיימה יחסי מין עם העותר, והוא עשה כן בכוח. למחרת האירוע בשיחת טלפון לחברה אחרת, אמרה כי נאנסה. לפיכך, קבעה דעת הרוב, כי אין מקום לקבל את הערעור.

3.השופטת ט' שטרסברג-כהן, בדעת המיעוט, קובעת כי התעורר בליבה ספק באשר להתגבשותו של יסוד ההסכמה. כשמיכאל עזב את החדר לפני האירוע, המתלוננת לא רק שלא ביקשה ממנו להישאר, אלא שביקשה ממנו לצאת. בחקירתה הנגדית הסבירה זאת בכך, שביקשה לדבר על ליבו של העותר ולהניא אותו מלבצע את זממו. השופטת שטרסברג-כהן דחתה גרסה זו. כמו כן, במהלך יחסי מין יכלה המתלוננת לעזוב את החדר שלא היה נעול או לבקש עזרת חבריה שישבו בחדר הסמוך. שנים מהחברים נכנסו לחדר במהלך האירוע, אך המתלוננת לא פנתה לעזרתם. במהלך קיום יחסי המין היתה המתלוננת פעילה ביותר, ובשלבים ארוכים היתה היא רכונה על העותר, כשבידה השליטה על המתרחש. כשהמערער חדל לזמן מה מקיום יחסי המין, לא יצאה המתלוננת מהחדר אלא נותרה בו והמתינה לעותר. כל אלה, קובעת השופטת שטרסברג-כהן מעידים כי קיים ספק באשר לאי הסכמתה של המתלוננת ליחסי המין וליכולתו של העותר לדעת על אי הסכמה כאמור. ספק זה מתעצם לאור התנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע. היא נשקה לעותר בהיפרדם. כשנסעה במונית לאחר האירוע עם כמה מהחברים הייתה האוירה משועשעת ושמחה, והמתלוננת לא סיפרה לחבריה על האונס.

4.העותר מבקש לקיים דיון נוסף בפסק דין זה. לטענת העותר, בית המשפט הרחיב יתר על המידה את יסוד ה"הסכמה", עד כי היטשטש הגבול שבין האסור ומותר ביחסים בין המינים. העותר מעלה בטיעוניו את נימוקיה של השופטת שטרסברג-כהן בפסק דינה. לטענתו, אין עסקינן בשאלה עובדתית, אלא בשאלה משפטית. אין מחלוקת על עובדות המקרה, אלא האם מגלות הן הוכחה לקיומה של הסכמה אם לאו. במקרה דנן, טוען העותר, התנהגותה של ההמתלוננת אינה מצביעה על חוסר אונים או העדר התנגדות בשל פחד או חשש, אלא התנהגות אקטיבית, ממנה יכול היה העותר להסיק כי זאת מסכימה לקיים עימו יחסי מין. כמו כן, לאור העובדה כי נפלה מחלוקת בין השופטים, יוצא כי לא עולה מפסק הדין הנחיה ברורה לציבור כיצד עליו לנהוג. כמו כן, נטען כי פסק הדין חורג ממידת הוכחה של "מעל לכל ספק סביר", הנדרשת במשפט הפלילי.

5.לאחר שעיינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות. סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 קובע כי תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא כי "ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין יש... מקום לדיון נוסף". טענתו של העותר אינה מופנית כלפי הלכה חדשה שהתקבלה בפסק הדין, ואשר נדרש בה דיון מחודש. בית המשפט לא קבע כלל הלכה חדשה. המחלוקת שנדונה בתיק דנן היא מחלוקת עובדתית, הנוגעת לשאלה האם נתנה המתלוננת הסכמתה לקיום יחסי מין עם העותר, או שמא אלו בוצעו בכפיה (ראו דנ"פ 3043/99 סרגיי שמיס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ההכרעה במחלוקת התבססה על מכלול העדויות והראיות שהובאו בפני הערכאות - ולא על הלכה משפטית חדשה או קשה. לא נקבעה בפסק הדין כל הלכה כאמור. ההלכה הנוהגת הוחלה על עובדות המקרה, כפי שנקבעו על יד בית המשפט. מטעם זה, דינה של העתירה להידחות, וממילא אין צורך לדון בבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין (שהוגשה עם העתירה).