דנ"פ 6341/09 מדינת ישראל נ. עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל

לפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון (השופטים א' א' לוי ,

א' חיות

ו י' דנציגר ) בע"פ 1301/06 עיזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.6.2009) (להלן: פסק-הדין ).

1.

ביום 29.1.04 הוגש נגד יוני אלזם ז"ל (להלן: אלזם ) כתב אישום אשר ייחס לו עבירה של רצח בכוונה תחילה וכן עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. זאת, לאחר שנחשד במעורבות ברצח חנניה אוחנה ביום 5.3.03, על-סמך הודאותיו של אלזם וראיות נוספות. טענותיו של אלזם נגד קבילות הודאותיו נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי, וביום 8.11.05 הורשע אלזם במיוחס לו. אלזם מצא את מותו בין כתלי הכלא, ועזבונו הגיש ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. עיקר טענות הערעור התמקד בסוגיית קבילות הודאותיו של אלזם, נוכח הפרת זכותו להיוועץ בעורך-דין ופעילותם האקטיבית של המדובבים שהופעלו בעניינו, אשר פגעו, לפי הנטען, בזכות השתיקה המוקנית לו.

2.

בפסק-דינו של בית משפט זה בערעור נחלקו הדעות. דעת הרוב, שניתנה מפי השופטת א' חיות ובהסכמת השופט י' דנציגר , קיבלה את הערעור והורתה לזכות את אלזם מהעבירות שיוחסו לו, בקובעה כי בעניינו של אלזם, ובנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, חרגו פעולות המדובבים מגדר התחבולות הלגיטימיות בחקירה והתדרדרו לכלל פעולות פסולות החותרות תחת זכויותיו הבסיסיות ביותר של אלזם כחשוד בהליך פלילי. מסקנה זו נלמדה מעיון בתמלילי ההקלטות של השיחות שהתנהלו בין אלזם למדובבים, מהן עלה כי המדובבים פעלו באופן שיטתי על-מנת להבאיש בעיני אלזם את ריחו של הסנגור שמינה לאחר ששמעו שהוא מאוכזב ממנו, יעצו לו שלא להישמע להנחיותיו ואף דחקו בו לפטרו ולהחליפו בעורך-דין אחר. בית המשפט קבע, בדעת הרוב, כי מעורבות יתר זו מצד המדובבים, אשר שידלו את אלזם לוותר על זכות השתיקה לאחר שגרמו לו לפקפק בעצותיו של סנגורו, עד כי אלזם פיתח תלות בהם ובעצותיהם ה"משפטיות", פגעה לא רק בזכות השתיקה שעמדה לאלזם, אלא גם בזכותו להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו. על כן, קבעה דעת הרוב כי מן הראוי לפסול כבלתי קבילה את הודאתו של אלזם בפני המדובבים וכן את הודאותיו בפני החוקרים ובמהלך השיחזור, משום שהודאות אלה ניתנו כולן בעקבות התחבולות הפסולות שנקטו המדובבים בעניינו וכתוצאה ישירה מאותן תחבולות. השופט דנציגר הצטרף לפסק-דינה של השופטת חיות ,

בהדגישו כי הפעלת מדובב, כשלעצמה, אינה פוגעת בזכותו של חשוד לאי הפללה עצמית, וזאת בין אם מדובר במדובב "אקטיבי", המנסה לדובב את החשוד ולהוציא ממנו, בתחבולות, פרטים ואף הודאה במעשים המיוחסים לו; ובין אם מדובר במדובב "פאסיבי" שאינו יוזם פניה לחשוד ומגיב לפניותיו של האחרון בלבד. עם זאת, סבר גם השופט דנציגר כי בעניינו של אלזם חרגה פעילותם של המדובבים מגבולותיהן של "תחבולות לגיטימיות"."

3.

השופט לוי , בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את הערעור, לאחר שמצא כי בנסיבות המקרה לא חרגה פעילותם האקטיבית של המדובבים מן הסביר והמקובל. לשיטתו, תחושותיו של אלזם כלפי סנגורו לא היו פרי פעולתם של המדובבים, אלא נבעו ממכלול נסיבות מעצרו של אלזם. באשר לסוגיה העקרונית בדבר זכות ההיוועצות ציין השופט לוי כי:

"דבריה של חברתי בדבר חובתן של רשויות החוק לכבד את זכות ההיוועצות של חשוד או נאשם בפלילים – דברי טעם הם, ובית משפט זה עמד לא אחת על כך שמחובתן של הרשויות לכבד את זכות ההיוועצות של נאשם בפלילים, נגזר גם איסור על שלילה גורפת וכללית של אמון הנאשם בעורך הדין המייצג אותו... אולם, המקרה שבפנינו שונה מאותם מקרים אשר נדונו בפסיקה, הן משום שאין מדובר בפעולת חקירה של חוקרים אלא בפעולה של מדובבים, והן משום שתחושותיו של אלזם עצמו הן שהביאו לפגיעה באמונו בסנגורו." (בפסקה 40(ב) לפסק-דינו של השופט לוי ).

ביחס לזכות השתיקה הוסיף השופט לוי כי לשיטתו, כשם שנקבע גם בבית המשפט המחוזי, "הקשר הסיבתי בין הפעלתם של המדובבים להתוודותו של אלזם – אינו כה ברור ומובהק. בית המשפט המחוזי קבע – לאחר שבחן את הראיות ושמע את עדותו של אלזם עצמו – כי התוודותו לא באה על רקע אמצעי החקירה שהופעלו כלפיו." (בפסקה 40(ג) לפסק-דינו של השופט לוי ).

4.

על פסק-דינו של בית המשפט מיום 22.6.09 הוגשה העתירה שלפניי. בעתירתו טוען פרקליט המדינה כי בפסק-הדין נשוא הבקשה נקבעה הלכה חדשה, אשר חורגת מההלכה שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.06, להלן: פרשת

יששכרוב ), שהינה ההלכה המנחה בסוגיית "הפסילה הפסיקתית" של ראיות שהושגו באמצעים פסולים. לטענת המדינה, בפרשת יששכרוב נקבעה דוקטרינת פסילת ראיות פסיקתית, המושתתת על יחסיותה של הזכות להליך הוגן ועל איזון בין הפגיעה בנאשם לבין ערכים, זכויות ואינטרסים מתחרים. לעומת זאת, בפסק-הדין נשוא העתירה שונתה, לפי הנטען, נוסחת האיזון, כך שהמשקל אשר ניתן לשיקולי מאזן התועלת החברתית - ובכללם מהות העבירה וחומרתה, חשיפת האמת, גמול לעבריין ואמון הציבור במשפט הפלילי - הוא נמוך עד אפסי. לפי הנטען, הלכה חדשה זו מכריעה את השאלה אשר נותרה בפרשת יששכרוב ב"צריך עיון", ומאפשרת פסילת ראיות מבלי להתחשב במהותה של העבירה ובמידת חומרתה, כמו גם בנזק החברתי הכרוך בפסילתה של הראיה.

5.

קושי נוסף העולה מפסק הדין נעוץ, לשיטת המדינה, במגבלות העולות ממנו באשר לאופן הפעלתם של מדובבים. נטען, כי פסק-הדין אסר על התערבותם של מדובבים במתחם המוגן הנוגע לייצוגו של החשוד וקבע כי כל כניסה למתחם של יחסי עורך-הדין עם הנחקר היא אסורה. לטענת המדינה, מדובר בהגבלה בלתי מוצדקת של הדרכים בהן רשאי מדובב לפעול, ולשיטתה אין להטיל איסור כולל וגורף על מדובבים לקיים שיחה בתחום מסוים. עוד נטען בהיבט זה, כי קביעת בית המשפט לפיה התנהגות המדובבים בעניינו של אלזם פגעה בזכות השתיקה שעמדה לו חותרת תחת ההלכה שנקבעה בעבר לפיה אין פסול בפעילות מדובב שנועדה לגרום לחשוד לפתוח את סגור לבו ולהתוודות בפני המדובב.

6.

דין העתירה לדיון נוסף להידחות. ראשית, אין בידי לקבל את טענתה העיקרית של המדינה, לפיה בפסק-הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה החורגת מהאמור בהלכת יששכרוב . ההיפך הוא הנכון. הלכת יששכרוב מבוססת על הפעלתו של שיקול-דעת תלוי נסיבות, וכך נעשה גם בענייננו. בית המשפט איזן בין השיקולים השונים, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות והפרטניות של המקרה, והגיע להכרעה לפיה מכלול נסיבות העניין מצדיקות את פסילת הודאותיו של אלזם. הכרעה זו התבססה על מגוון שיקולים, ובהם גם שיקולי הנזק החברתי הנגרם כתוצאה מפסילת הודאותיו של אלזם, ועל ניתוח עובדותיו של המקרה הנתון. שלושת שופטי ההרכב הדגישו כי הכרעותיהם הושתתו על פרשנותן של עובדות המקרה הנתון, ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות. כך, סברו שופטי הרוב כי חומר הראיות והתמלילים הרבים מעידים על הפרת זכויותיו של אלזם, ואילו השופט לוי סבר כי חומרים אלה מצביעים על כך כי תחושותיו של אלזם עצמו הן שגרמו לו לוותר על זכות השתיקה שעמדה לו. יוער, כי גם השופט לוי מצא לנכון לבקר את אופן התנהלות החוקרים בעניינו של אלזם, וציין כי זו מעידה על "השקפה הנוטה להקל ראש בזכויותיו של הנאשם לטובת גבייתה של הודאה" (בפסקה 24 לפסק-דינו של השופט לוי ).

7.

נוסחת האיזון באשר לפסילתן של ראיות הינה לפי מהותה תלוית נסיבות, ויש להפעילה בכל מקרה ומקרה לפי עובדותיו ומאפייניו המיוחדים. קביעת נקודת איזון קונקרטית בנסיבות עניין נתון אינה מהווה הלכה חדשה, ואינה מקימה עילה לדיון נוסף. בענייננו, נקבעה נקודת האיזון בהתאם לנסיבות המקרה ונוכח הפגמים שנפלו בחקירה, ומבלי להכריע בשאלה העקרונית אשר הושארה בפרשת יששכרוב ב"צריך עיון". בפרשת יששכרוב צוין כי מהות העבירה המיוחסת לנאשם, מידת חומרתה וחשיבות הראיה, מהוות שיקול בגדר השיקולים של בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת קבילות הראיות. עם זאת, פסק-הדין הביא בחשבון גם את החשש שהתחשבות בשיקולים אלה עלולה "להוביל לידי כך שדווקא בחקירות של פשעים חמורים בהן זכותו החוקתית של הנאשם לכבוד ולחירות ראויה להגנה משמעותית, תפחת ההקפדה על הכללים לניהול חקירה הוגנת ותקינה" (בפסקה 73 לפסק-הדין בפרשת יששכרוב ). השאלה אכן נותרה ללא הכרעה, ועל-פי הלכת יששכרוב הפעלת שיקול הדעת הינה תלוית נסיבות. גישה זו נותרה על מכונה גם בפסק-דין הרוב בפרשת אלזם .

8.

באשר לאופן פעולתם של המדובבים, אין בידי לקבל גם את הטענה לפיה הגביל בית המשפט את היקף פעילותם של מדובבים "הגבלה משמעותית ובלתי מוצדקת" . בית המשפט מתח, אמנם, ביקורת קשה על פעילותם של המדובבים בעניינו של אלזם, ואף מצא כי זו פגעה בהליך ההוגן. אולם, ביקורת זו צומצמה לנסיבות המקרה הפרטניות והושתתה על התמלילים הרבים מהם עלה כי בנסיבות העניין חרגה פעילותם של המדובבים ממתחם הפעילות הלגיטימי, וכי כתוצאה מפעילות זו פיתח אלזם תלות של ממש במדובבים ושמע לכל "עצותיהם". בית המשפט ציין, בין היתר, כי אלזם סמך על המדובבים עד כדי כך שבחקירתו אמר כי הרגיש "כאילו אלוהים שלח לי שתי מלאכים" (בעמ' 20 לת/37-57, כפי שמצוטט בפסקה 7 לפסק-דינה של השופטת חיות ). אכן, עולה מפסק-הדין נשוא העתירה ההשקפה כי גם לפעילותם של מדובבים יש לשים גבולות. עם זאת, בית המשפט חזר והדגיש כי הפעלת מדובב כשלעצמה אינה מפרה את הזכות לאי הפללה עצמית, וכך גם כאשר מדובר במדובב "אקטיבי". כך, הדגישה השופטת חיות , כי:

"בעיני חרגו פעולות המדובבים במקרה זה מגדר התחבולות הלגיטימיות בחקירה והתדרדרו לכלל פעולות פסולות החותרות תחת זכויותיו הבסיסיות ביותר של אלזם כחשוד בהליך פלילי... המדובבים פעלו באופן שיטתי על-מנת להבאיש בפני אלזם את ריחו של הסנגור שמינה (עורך-דין זילברברג) לאחר ששמעו שהוא מאוכזב ממנו ואף יעצו לו שלא להישמע להנחיותיו והרחיקו לכת אומרם כי עליו לפטרו ולהחליפו בעורך-דין אחר... המדובבים דאגו באופן שיטתי להעצים את כעסו של אלזם על סנגורו ולתקוע טריז ביניהם ואף הצליחו לערער לחלוטין את יחסי האמון בן הסנגור לבינו וגרמו לו להרגיש כי ננטש על-ידו. התנהלותם זו של המדובבים בעייתית וחמורה במיוחד נוכח העובדה כי בדברם סרה בסנגור שילבו המדובבים "עצה" כי אל לו לשעות לעצת הסנגור ולשמור על זכות השתיקה בחקירה וכי מוטב לו לוותר על זכות זו." (בפסקאות 5-7 לפסק-דינה של השופטת חיות )

גם השופט דנציגר , אשר הצטרף בהסכמה לפסק-דינה של השופטת

חיות , הדגיש כי פסילת פעולותיהם של המדובבים בעניין זה נובעת מנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ומהתמלילים הרבים הממחישים כיצד פגעו תחבולותיהם בזכויותיו של אלזם. גם מסקנתו השונה של השופט לוי

התבססה על ניתוח עובדות המקרה, ועל השקפתו לפיה מעובדות אלה עולה כי תחושותיו של אלזם עצמו הן שערערו את אמונו בסנגורו. ברי כי גם בהיבט זה אין בפסק-הדין משום הלכה חדשה העשויה להצדיק דיון נוסף בהרכב מורחב של שופטים.

נוכח כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי בפסק-הדין נשוא העתירה לא נקבעה הלכה חדשה המקימה עילה לדיון נוסף לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הליך השמור למקרים חריגים ביותר ויוצאי-דופן.

אשר על כן, העתירה לקיום דיון נוסף נדחית.