דנ"פ 7457/11 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט בע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.9.2011) (להלן: פסק הדין )) בו נדחה ערעורו של העותר על הרשעתו בשורת עבירות, ביניהם עבירות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין ). פסק הדין ניתן מפי השופט ס' ג'ובראן אליו הצטרפו השופטים א' רובינשטיין ו- ח' מלצר , שהעירו כל אחד הערות מטעמם.

2.

כפי העולה מעובדות פסק הדין " המערער צילם מתלוננות ונשים נוספות שזהותן אינה ידועה באמצעות מצלמה שבמכשיר הטלפון הנייד שהיה ברשותו ובמצלמת וידאו. הוא צילם את איברי המין ומקומות מוצנעים אחרים בגופן, לעיתים מתחת לחצאיתן או תוך הצצה לשירותים במקומות ציבוריים ופרטיים, כניסה לדירות וכדומה, והכל ללא ידיעתן והסכמתן. בחלק מן המקרים, תוך כדי הצילום, אונן המערער ובחלק אחר של המקרים הגיע לביתו, צפה בתמונות ואונן תוך כדי צפייה בצילומים". בגין מעשיו אלה הורשע המערער, ונגזרו עליו 12 שנות מאסר בפועל, ו-3 שנות מאסר על תנאי שהתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מיום שחרורו לא יעבור על עבירת מין בה הורשע ועבירת מין שהינה פשע. בחלק מן העבירות הודה העותר במסגרת הסדר טיעון והורשע בהישען על הסדר זה. ביחס למספר אישומים שנכללו בכתב האישום נתגלעה מחלוקת משפטית בין העותר למשיבה בשאלה האם מעשים אלה מהווים עבירה של מעשה מגונה, וליתר דיוק בשאלה האם לצורך הרשעה בעבירת המעשה המגונה בגין אישומים אלה נדרש כי יתקיים מגע פיזי בין העותר למתלוננות. אישומים אלה עסקו בעיקר בצילומים שביצע העותר, במסגרתם צולמו איבריהם המוצנעים של נשים וקטינות שונות בלא ידיעתן, על מנת להשתמש בתמונות לצורך סיפוקו המיני.

בית המשפט המחוזי מצא להרשיע את העותר אף בעבירות אלה בקובעו כי חרף העובדה שהמעשים נעדרו מגע מיני בין העותר למתלוננות והן אף לא היו מודעות לביצועם, היוו מעשיו של העותר פגיעה בצנעת הפרט של המתלוננות, בכבודן ובאינטימיות שלהן וכי עסקינן במעשים מגונים שעל החברה להגן על פרטים מהם.

3.

קביעה זו עמדה בלב הדיון בערעור נשוא ההליך שלפניי, והיא גם הסוגיה המרכזית העולה לדיון במסגרת העתירה לדיון נוסף – האם לצורך הרשעתו של העותר בעבירות של מעשים מגונים, נדרש קיומו של יסוד עובדתי לפיו התקיים מגע פיזי בין הנאשם למתלוננות.

4.

וכך קובעות הוראות סעיף 348 לחוק העונשין שעמדו בלב פסק הדין:

מעשה מגונה

348. (א) העושה

מעשה מגונה באדם

באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(2) עד (5), בשינויים המחוייבים, דינו - מאסר שבע שנים.

(ב)

העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) עד (5), בשינויים המחוייבים, דינו - מאסר עשר שנים.

(ג)

העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו, אך שלא בנסיבות כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג1), דינו - מאסר שלוש שנים.

(ג1)

נעברה עבירה לפי סעיף קטן (ג) תוך שימוש בכוח או הפעלת אמצעי לחץ אחרים, או תוך איום באחד מאלה, כלפי האדם או כלפי זולתו, דינו של עובר העבירה - מאסר שבע שנים.

(ד)

(1)

העושה מעשה מגונה באדם שהוא קטין שמלאו לו ארבע עשרה שנים תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך, השגחה, עבודה או שירות, דינו - מאסר ארבע שנים.

(2)

לענין סעיף קטן זה יראו מטפל נפשי שעשה מעשה מגוהנ באדם שמלאו לו ארבע עשרה שנים וטרם מלאו לו שמונה עשרה שנים, במהלך התקופה שבה ניתן לאותו אדם טיפול נפשי על ידו, כאילו עשה את המעשה תוך ניצול יחסי תלות; חזקה זו לא תחול אם מלאו לאדם שש עשרה שנים, והמעשים החלו לפני תחילתו של הטיפול הנפשי במסגרת קשר זוגי.

(ד1)

מטפל נפשי העושה באדם שמלאו לו שמונה עשרה שנים מעשה מגונה בנסיבות המפורטות בסעיף 347א(ב), דינו – מאסר שלוש שנים.

(ה)

העושה מעשה מגונה באדם שמלאו לו שמונה עשרה שנים, תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות, דינו - מאסר שנתיים.

(ו)

בסימן זה, "מעשה מגונה" - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים .

[ההדגשה הוספה - ד.ב.].

לצורך מענה לסוגיה זו, עמד תחילה בית המשפט בפסק דינו על מורכבות ההגדרה של "מעשה מגונה" כפי שנדונה בפסיקה רבת שנים של בית משפט זה. מפסיקה זו עלה כי המבחן המנחה לקביעה האם מתקיים בהתנהגות מסוימת היסוד העובדתי של מעשה מגונה נשען על נקודת מבט מוסרית ו"אובייקטיבית", הגוזר את הגְנוּת שבמעשה מתוך השקפות החברה באשר להיותו של אותו מעשה "מעשה מגונה". לצד זאת, סקר בית המשפט מאפיינים שונים נוספים שגובשו בפסיקה המסייעים אף הם בפרשנות העבירה של מעשה מגונה. בין מאפיינים אלה הצביע בית המשפט על מניעי מבצע המעשה (בדגש על קיומו של מניע מיני) והערך המוגן בבסיס העבירה – הצורך להגן על שלמות גופו, צנעת פרטיותו וכבודו של האדם. נראה כי בנסיבות העניין הפרטניות כלל לא הייתה מחלוקת בהיבט הנוגע להתקיימות היסוד הנפשי בעבירת המעשה המגונה, אך בית המשפט חזר בקצרה על ההלכה לפיה על היסוד הנפשי לכלול שאיפה להשגת שלוש מטרות חלופיות – גירוי מיני, סיפוק מיני או ביזוי מיני.

בהישען על קביעות אלה, הנטועות כאמור בהלכה הפסוקה, בחן בית המשפט את נסיבות עניינו של העותר וקבע כי היסוד העובדתי מתקיים בהן. זאת, לאחר שמצא כי במעשי העותר יש אלמנט של מיניות גלויה כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע יחשבו מעשים אלה ללא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים. בית המשפט ציין עוד כי אין לראות בפעולות העותר כצילום תמים של קורבנות, שכן מדובר בצילום של איברים אינטימיים שכל כולו לצורך גירוי וסיפוק מיניים. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי בנסיבות עניינו של העותר מתקיימים אף המאפיינים הנלווים של המבחן הנורמטיבי שכן מעשי העותר פגעו בערך המוגן – העותר ניצל את קורבנותיו והפך אותן, בעל כורחן ובלא הסכמה, למושא לסיפוק תאוותו המינית. מעבר לכך, נדחתה טענת העותר כי רוב קורבנותיו כלל לא חשו במעשים שביצע, וזאת נוכח העובדה כי עיקר המשקל בנסיבות העניין הוא בבחינת טיבה ואופייה של ההתנהגות ולא הנזק שגרם המעשה.

מעבר לכך, וברובד כללי יותר, קבע בית המשפט כי בהישען על הדרך שהותוותה בפסיקה, יתכנו אכן נסיבות מסוימות – כאשר במעשיו של אדם קיים אלמנט של מיניות גלויה, כך שעל-פי אמות מידה אובייקטיביות של האדם הממוצע יחשבו לא הגונים, לא מוסריים ולא צנועים – בהן העבירה של מעשה מגונה לא תדרוש, כיסוד מיסודותיה, מגע פיסי בין הנאשם לקורבן. ובמילים אחרות, נקבע כי לעיתים די יהיה באלמנט המיניות על מנת לגבש את היסוד העובדתי הנדרש בעבירת המעשה המגונה.

5.

כאמור, כנגד קביעה מרכזית זו הוגשה העתירה שלפניי. לטענת העותר, המיוצג על-ידי הסנגוריה הציבורית הארצית, קביעה זו מהווה הלכה חדשה, לפיה ניתן להרשיע אדם במעשה מגונה למרות שהאינטראקציה בינו לבין הקורבן לא כללה מגע ומעשים מיניים. לא זו אף זו, לשיטת העותר מדובר בהלכה קשה, המרחיבה את האחריות הפלילית בצורה משמעותית, מבלי שהדבר מתיישב עם לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית של עבירת המעשה המגונה באדם והפסיקה שניתנה בהקשר זה בעבר. לשיטת העותר, התפיסה לפיה המגע הינו אחד מיסודות עבירת המעשה המגונה נוהגת גם במדינות המשפט המקובל. נטען גם כי קשיות ההלכה נובעת מכך שהיא יוצרת ערפול ואי-בהירות לגבי תיחומה של עבירת המעשים המגונים, וזאת באופן שאינו מתיישב עם עקרון החוקיות. כן הוסיף העותר וטען כי בחירתו של בית המשפט להטיל אחריות פלילית מכח פרשנות לעבירת המעשה המגונה מטילה קושי נוכח העובדה כי בספר החוקים קיימת עבירה ספציפית שעניינה צילום אנשים תוך פגיעה בפרטיות, בהתאם להוראות סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981. לסיום נטען כי בפסק הדין נתקיים ערבוב בין היסוד הנפשי והפיזי כך שמניעי הנאשם, שלא היו שנויים במחלוקת, הקרינו על הפרשנות המשפטית שניתנה על-ידי בית המשפט לרכיב היסוד העובדתי.

המשיבה סבורה כי יש לדחות את העתירה. לשיטתה, בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: חוק בתי המשפט ) המצדיקים להורות על עריכתו של דיון נוסף. לשיטת המשיבה, קביעת בית המשפט לפיה קיימת אפשרות כי המעשה המגונה יתגבש גם בנסיבות בהן לא התקיים מגע בין מבצע העבירה לקורבנה אינה בבחינת חידוש הלכתי, שכן היא הייתה מקובלת מאז ומעולם בפסיקת בית המשפט ובדין המשווה. המשיבה ביקשה להדגיש בתגובתה כי טענת העותר נשענת למעשה על ההבחנה שבין הגדרת היסוד ההתנהגותי בעבירת המעשה המגונה להגדרת היסוד הנסיבתי בה. ברם, כך המשיבה, ממילא בית המשפט לא נדרש לדון בערעורו ביסוד ההתנהגותי ולא קבע הלכה מחייבת או ממצה לעניין זה שכן העותר הסכים כי יסוד זה כולל "כל מעשה" שהוא. לפיכך, על-פי הטענה, נסוב דיונו של בית המשפט אך על שאלת התגבשות היסוד הנסיבתי, ובכך צעד כאמור בית המשפט בנתיב ההלכה הפסוקה. מעבר לכך, הוסיפה המשיבה וציינה כי לא רק שאין כל חידוש בקביעתו של בית המשפט, הרי שזו ממילא מתיישבת עם לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית שלו וההלכה הפסוקה, שעיון בה לא מגלה כי נקבע בעבר באופן פוזיטיבי כי עבירת המעשה המגונה מוגבלת למעשה הכולל "מגע" בלבד. עוד הוסיפה המשיבה וציינה כי עיון בפסק הדין מעלה שבית המשפט לא ראה עצמו כמי שקובע הלכה חדשה, אלא כמי שפוסע בנתיב ההלכות הקיימות תוך יישום אמות המידה שנקבעו בהן על נסיבות עניינו של העותר.

6.

דין העתירה להדחות. גם אם אהיה מוכנה להניח כי בקביעות פסק הדין נשוא ההליך שלפניי יש משום חידוש הלכתי, עדיין איני סבורה כי מדובר בחידוש מהסוג העומד בדרישות המחמירות הקבועות בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט המצדיקות עריכתו של דיון נוסף. מעיון בפסק הדין עולה כי במסגרת יישום היסוד הנסיבתי הרלוונטי לצורכי העבירה של מעשה מגונה בנסיבות עניינו של העותר, צעד בית המשפט עקב בצד אגודל עם הלכותיו של בית משפט זה באשר להגדרת המונח "מעשה מגונה" ולמכלול המאפיינים הרלוונטיים שאומצו בפסיקה כאמצעים שיש בהם לסייע בפרשנות המונח במקרה קונקרטי. הלכות אלה יושמו על נסיבות עניינו של העותר, ובהתאם לכך התקבלה ההכרעה נשוא ההליך. במצב דברים זה, לכל היותר ניתן כאמור לראות בקביעות פסק הדין משום פיתוח של ההלכה בהיבט הנוגע להגדרת היסוד הנסיבתי בעבירת המעשה המגונה. כידוע, פיתוח הלכתי לעצמו, המחייב ממילא בכל מקרה בחינה פרטנית בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, אינו מצדיק עריכתו של דיון נוסף, כפי שכבר ציינתי בעבר: "...נוכח העובדה שההליך של דיון נוסף בפסק הדין של בית המשפט העליון הוא הליך נדיר וייחודי, שנועד לבחון הלכות בעלות משמעות ציבורית או משפטית רחבה, ברי כי לא כל פיתוח של ההלכה מצדיק את קיום ההליך" (דנ"א 7624/07 יורם אליהו נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (לא פורסם, 11.5.2008). כך, גם בנסיבות העניין שלפנינו, איני סבורה כי קביעות פסק הדין מצדיקות דיון נוסף בהרכב מורחב של שופטים. זאת, בין היתר, כיוון שאף לגופם של דברים איני רואה כי בקביעות בית המשפט יש משום קושי המצדיק לקיים בהם דיון נוסף, שכן הן מתיישבות עם לשון החוק, ההלכה הפסוקה והגיונם של דברים. כך, אף אני כבר הבעתי דעתי בעבר, כי בבחינת היסוד העובדתי בעבירת המעשה המגונה יש לתת את הדעת למכלול הנסיבות ולהקשר בו בוצע המעשה תוך מתן דגש מרכזי לאופיו המגונה של המעשה ולאופי המיני העומד ביסודו (וראו דבריי בעש"מ 6737/02

מדינת ישראל נ' נחום זקן , פ"ד נז(2) 312 (2003)). גישתי זו אינה שוללת על-פניה את האפשרות כי יתכנו נסיבות בהן חרף העדר מגע פיסי בין מבצע המעשה לקורבן, ניתן יהיה לקבוע כי נתקיים היסוד העובדתי של עבירת המעשה המגונה. דברים אלה מתחזקים לשיטתי במציאות המודרנית והשינויים הטכנולוגיים הנלווים לה (וראו בהקשר זה הערות חברי א' רובינשטיין בפסק הדין).

נוכח כל האמור לעיל, העתירה נדחית.