דנ"פ 926/11 אבנר גלעד נ. מדינת ישראל

1.

ביום 24.1.2011 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בארבעה ערעורים פליליים שונים שהדיון בהם אוחד (ע"פ 4115/08, 4257/08, 4350/08, 5395/08 אבנר גלעד ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.1.2011); השופטים א' גרוניס , י' דנציגר ו- נ' הנדל ). שלושה מבין הערעורים נדחו פה אחד, ואין הם מעניינם של העתירה שלפניי. העתירה שלפניי הוגשה על-ידי המערער בערעור הרביעי בלבד (ע"פ 4115/08), מר אבנר גלעד (להלן: גלעד או העותר ), והיא מתייחסת לפסק הדין שניתן בעניינו, בדעת רוב של השופטים א' גרוניס ו- י' דנציגר כנגד דעתו החולקת של השופט נ' הנדל (להלן: פסק הדין ). במסגרת פסק הדין הותרה על כנה הרשעת העותר בעבירה של לקיחת שוחד, לפי סעיף 290 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, שבגינה גזר עליו בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ג' קרא ) 24 חודשי מאסר, מתוכם 12 לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, וכן קנס בסך 75,000 ש"ח או 8 חודשי מאסר תמורתו.

2.

בתמצית יצוין כי ארבעת הערעורים נסובו על פרשות שונות של מתן שוחד, שהמכנה המשותף העיקרי בהן הוא זהותו של נותן השוחד, שהיה בעצמו אחד מן המערערים בהליך שהתנהל בבית משפט זה (להלן: עציוני ). כפי העולה מפסק הדין, בתקופה בה עסק האישום הרלוונטי להליך שלפניי (בין השנים 1996-1997) היה העותר חבר ועד העובדים הארצי של בנק הפועלים ושימש כרכז ועדת הקניות. במסגרת תפקידו היה מעורב בקביעת המוצרים שיוענקו כשי לחג לעובדי הבנק ובבחירת ספק השי שיוענק. ועדת הקניות החליטה להמליץ על התקשרות עם חברת "נחם", כספקית השי לחג הפסח באותה שנה. חברת "נחם" נוהלה באופן בלעדי על-ידי עציוני ובעלי המניות בה היו רעייתו של עציוני ואדם נוסף בשם מרדכי פריזל. על-פי פסק הדין, בכתב האישום נטען כי גלעד היה מעורב בבחירה בחברת "נחם" ובתמורה לכך קיבל מעציוני תמורה כספית בסכום הנע בין 100,000 ש"ח לבין 500,000 ש"ח וכן מדיח כלים.

גרסת התביעה נשענה על עדות מרכזית אחת, שניתנה מפי אדם בשם יוסי זולדן (להלן: זולדן ) אשר משנת 1995 שימש כחשב של חברת "נחם" והיה איש אמונו של עציוני. בעדותו מסר זולדן כי לאחר שזכתה החברה באספקת השי לחג הפסח, סיפר לו עציוני כי הדבר ארע בעקבות מעורבותו של גלעד ובתמורה לשוחד של 500,000 ש"ח. בכלל זה, כך העיד זולדן, בחלק מהמקרים אמר לו עציוני במפורש שכסף אשר התבקש למשוך מקופת "נחם" מיועד עבור גלעד. על-פי העדות, לפחות בשניים מהמקרים, לאחר שהעביר הכסף לעציוני הגיע גלעד למקום והשניים הסתגרו בחדר. זולדן העיד כי לא ראה בפועל אקט של מסירת כסף לגלעד. לצד עדות מרכזית זאת, הסתמכה התביעה על מספר ראיות נוספות, שאין מקום לשוב לפרטן במסגרת ההליך שלפנינו. בהישען על מכלול הראיות האמורות הרשיע בית המשפט המחוזי את גלעד בעבירה של לקיחת שוחד. על הרשעה זו הוגש הערעור נשוא ההליך שלפניי.

3.

השאלה המרכזית שנידונה בערעור - ועומדת בלב העתירה שלפניי - נסובה על קבילות עדותו של זולדן. כאמור, זולדן העיד כי שמע את עציוני אומר שהוא נתן שוחד לגלעד. לפיכך קבע בית המשפט בפסק הדין כי בכל הנוגע לתוכן האמרה, מהווה עדות זאת עדות שמיעה, שכן זולדן לא קלט את מתן השוחד באחד מחושיו אלא עובדה זו נלמדה מתוכן האמרות אותן שמע מעציוני. נוכח זאת, נדרש בית המשפט לבחון האם בחלקי העדות הנחשבים עדות שמיעה עסקינן בעדות קבילה, היינו האם מתקיים בעניינה אחד מן החריגים המוכרים בדין לכלל הפוסל עדות שמיעה.

בנסיבות העניין, מצא השופט א' גרוניס כי אכן מתקיים בעדותו של זולדן חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, המעוגן בסעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות ), ואשר מהווה אחד מקבוצת החריגים הידועה כ"רס גסטה" ( Res Gestae ). וכך קובע סעיף 9 לפקודת הראיות:

אמרת עד

בעת ביצוע

עבירה

"עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט"

בהתאם להוראות הסעיף, בחן השופט גרוניס האם מתקיימים שלושת התנאים לתחולת החריג - (א) האמרה נאמרה בשעת ביצוע מעשה העבירה או בסמוך לכך (ב) האמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעבירה (ג) אומר האמרה הוא עד במשפט, ובא לכלל מסקנה כי אלו מתקיימים בעדותו של זולדן, בעיקר בכל הנוגע להתבטאויותיו של עציוני שנאמרו בסמוך להסתגרותו בחדר עם גלעד. זאת, ראשית בשל כך שעציוני הוא עד במשפט, שנית כיוון שעסקינן באמירה לגבי הכנת שלמונים ומכאן שנוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין ושלישית, בשל סמיכות הזמנים. השופט גרוניס הוסיף כי לשיטתו, אפשר כי גם בעצם משיכת הכסף על-ידי זולדן לשם נתינתו כשוחד ניתן לראות משום "מעשה עבירה" ואמרות שנאמרו בסמוך למעשה יהיו קבילות. מכל מקום, קבע השופט גרוניס כי בכל הנוגע לעדות זולדן באשר לאימרות עציוני קודם הגעת גלעד למשרדו, לפיהן יועד הכסף לשמש כשוחד לגלעד, חל החריג שבסעיף 9. לצד זאת, דחה השופט גרוניס את יתר טענות העותר, שאיני מוצאת להרחיב בעניינן בהעדר רלוונטיות לענייננו, וקבע כי במכלול הראיות בתיק, בהצטרפן לעדותו הקבילה של זולדן, די על מנת לקבוע את אשמתו של גלעד מעבר לכל ספק סביר.

4.

השופט נ' הנדל חלק על קביעותיו של השופט גרוניס באשר לקבילות עדותו של זולדן. בדומה לשופט גרוניס בחן אף השופט הנדל

האם מתקיימים בנסיבות העניין שלושת תנאי הסעיף, אך להבדיל מן השופט גרוניס

מצא כי תנאי סמיכות הזמנים - הדורש שהאמרה נאמרה בשעת העבירה או סמוך לכך - לא התקיים בנסיבות העניין. לשיטת השופט הנדל , הבסיס העובדתי להוכחת התנאי במקרה שלפנינו נשען על תשתית עובדתית נסיבתית שאינה מובילה למסקנה חד משמעית, שכן לא נמצאה ראייה ברורה להעברת הכסף (מעשה העבירה) במעמד "ההסתגרות" בחדר, ולפיכך לא ניתן לשלול את האפשרות כי "הכסף הועבר - אם בכלל - במועד ובאופן אחר" (פסקה 2 לפסק דינו של השופט הנדל ). השופט הנדל אף דחה את האפשרות כי ניתן להסיק את ההעברה במעמד "ההסתגרות" כמסקנה נסיבתית. במצב דברים זה, סבר השופט הנדל כי לא הוכח דבר קיומו של תנאי סמיכות הזמנים (שכונה על-ידו תנאי העיתוי), ולפיכך לא ניתן לומר כי מתקיימים בעדותו של זולדן תנאי סעיף 9. אשר על כן, סבר השופט הנדל כי לא ניתן להוכיח את ביצוע העבירה על-ידי גלעד, ויש לזכותו מחמת הספק.

השופט י' דנציגר צירף עמדתו לעמדת השופט גרוניס , בציינו כי בנסיבות העניין, ובשים לב לקשיים הראיתיים האינהרנטיים שבהוכחת עבירת השוחד ולמארג הראיות הנסיבתיות במקרה דנן, ניתן להגיע למסקנה כי כספי השלמונים הועברו מעציוני לגלעד במעמד "ההסתגרות", וזאת מעבר לכל ספק סביר.

5.

לשיטת העותר, יש להורות על עריכת דיון נוסף בפסק הדין, שכן נקבעה בו הלכה חדשה, לפיה לצורך הוכחת התנאי הקבוע בסעיף 9 לפקודת הראיות בדבר סמיכות הזמנים, ניתן להסתמך גם על ראיות שאינן ישירות, היינו על ראיות נסיבתיות או ראיות שבסברה, מהן ניתן להסיק אודות התרחשות העבירה. לשיטת העותר, קביעה זו מהווה הלכה חדשה וקשה המכשירה את הכלל הפוסל עדות שמיעה ופורצת את גבולותיו. עוד נטען על-ידי העותר כי קביעות פסק הדין מהוות משום הלכה חדשה לפיה דרישת הספונטניות - שהינה חלק מן הרציונאל המנחה את חריג הרס גסטה - אינה מחייבת הוכחת קיומו של "אירוע מרגש" המוכח בראיות מובהקות, וזאת בניגוד לעקרונות המקובלים העומדים בבסיס כלל זה.

המדינה בתגובתה לבקשה לעיכוב ביצוע העונש ציינה כי לשיטתה פסק הדין נשוא העתירה אינו מחדש כל הלכה וכל עניינו ביישום הדין הקיים לעניין החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה על נסיבות עניינו של העותר. עוד ציינה המדינה כי גם אם פסק הדין יוצר הלכה חדשה, עדיין אין בכך כדי להצדיק קיום ההליך הנדיר של דיון נוסף.

6.

דין העתירה לקיום דיון נוסף להדחות. ראשית, וכבר בפתח הדברים, אחזור על שנקבע בבית משפט זה פעמים רבות, כי בעצם קיומם של חילוקי דעות בקרב שופטי ההרכב אין כדי להוות לעצמם עילה לעריכת דיון נוסף (וראו למשל: דנ"א 5151/10 שמואל אבן זוהר ו-204 אח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.11.2010); דנג"ץ 10637/07 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 9.3.2008)), ועל העותר לעריכתו של קיום דיון נוסף להצביע על כך שבפסק הדין מתקיימים תנאי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, היינו כי בפסק הדין נפסקה הלכה משפטית חדשה העומדת בסתירה להלכה קודמת או כי חשיבותה קשיותה או חידושה של ההלכה מצדיקים לקיים את ההליך הנדיר של דיון נוסף. בנסיבות העניין לא מצאתי כי בפסק הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה, לא כל שכן הלכה חדשה וקשה המצדיקה לקיים דיון נוסף בפסק הדין. מבחינת פסק הדין עולה כי בסופו של יום, עניינו ביישום הנסיבות העובדתיות הרלוונטיות לעותר על הדין הנוהג בסוגיית החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. עיון בפסק הדין מעלה בהקשר זה כי הן שופטי הרוב והן שופט המיעוט לא היו חלוקים באשר לשלושת התנאים הנדרשים לצורך הוכחתו של החריג. המחלוקת ביניהם נשענה על התוצאה אליה הגיעו לאחר בחינת המסכת הראייתית הקונקרטית על המסגרת המשפטית הנוהגת, ועיקר טענות העותר מופנות הלכה למעשה, לאופן בו יישמה עמדת הרוב את החריג המעוגן בסעיף 9 לפקודה. במצב דברים זה, אין ניתן לומר כי פסק הדין מבסס עילה להורות על עריכת דיון נוסף. מעבר לכך, אף אם אהיה מוכנה להניח כי בפסק הדין יש חידוש מסוים באשר לאופן בחינתו של תנאי העיתוי במסגרת סעיף 9 לפקודת הראיות, עדיין לא מצאתי כי חידוש זה עומד בסתירה כלשהיא למגמת הפסיקה בעניינם של החריגים לכלל בדבר עדות שמיעה (וראו: ע"פ 1275/95 חיים בן חיים נסים נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 359 (1997); ע"פ 7293/97 עאמר ז'אפר נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(5) 460 (1998)), במיוחד על רקע נסיבות העניין עת עסקינן בעבירת שוחד והמורכבות הראייתית המלווה את הליכי הוכחתה (והשוו, בשינויים המחוייבים: ע"פ 6258/94 יעקובזון נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(5) 845, 851 (1997)). בנוסף לאמור, מקיימות קביעות פסק הדין את המגמה הרווחת בפסיקתנו לצמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות ומעבר לבחינת משקלן ובדיקתן העניינית, ואף בשל כך אין בהן חידוש המצדיק עריכתו של דיון נוסף.

אשר על כן, העתירה לדיון נוסף נדחית בזה.