בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
1014/08
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט י' עמית
המערערת:
ברכה רמו
נ
ג
ד
המשיבים:
1.מיגוון משאבי אנוש בע"מ
2.גוון רמו אחזקות בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא זפט) מיום 30.12.07 בתיק ה"פ 1532/06
תאריך הישיבה:
ט"ו בחשון תש"ע
(02.11.09)
בשם המערערת:
עו"ד טל שחם
בשם המשיבה 1:
עו"ד רמי קוגן
בשם המשיבה 2:
עו"ד דוד בוטסזן
פסק דין
השופט א' רובינשטיין:
א.
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא זפט) מיום 30.12.07 בתיק ה"פ 1532/06. עניינו של ההליך, עתירת המערערת לסעד הצהרתי בדבר זכויותיה הבלעדיות במשק בכפר סירקין (להלן המקרקעין ).
רקע ופסק הדין קמא
ב.
במקרקעין, המצוים בבעלות הקרן הקיימת וזכויות החכירה בהם רשומות על שם המערערת (כיום בת כתשעים עד מאה ועשרים) ובעלה המנוח, מצוים שלושה מבנים: (1) ביתה של המבקשת (בשטח 150 מ"ר); ביתה של בִּתה אסתר (בשטח 220 מ"ר); (3) וביתו של הבן יחזקאל (לשיטת המשיבות, בשטח 700 מ"ר). בן זה (להלן יחזקאל ) עזב את הארץ לאחר שצבר חובות רבים, וילדיו מתגוררים בבית שבמקרקעין. במסגרת הליכים משפטיים נפרדים שניהלו המשיבות נגד יחזקאל הטילו בתי המשפט (בשנת 2006) עיקולים "על הזכויות הבלתי רשומות" של יחזקאל במקרקעין (הוטל עיקול נוסף גם לטובת בנק הפועלים). ביום 25.12.06 הגישה המערערת המרצת פתיחה, בה עתרה לסעד הצהרתי לפיו "אין כל תוקף משפטי לעיקולים שנרשמו לטובת המשיבים על זכויות חכירה לדורות של המבקשת". ביום 16.4.07 תוקנה ההמרצה - כנמסר, בעקבות הערת בית המשפט, לפיה הסמכות לדון בתוקף העיקולים מסורה לבתי המשפט שהטילו אותם - והתבקשה הצהרה לפיה:
"המבקשת הינה החוכרת היחידה של המקרקעין... וכי אין זולתה כל בעלים אחר ואין לחזי רמו או למישהו אחר מבני משפחת המבקשת זכויות במקרקעין" (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.07).
ג.
ביום 30.12.07 דחה בית המשפט המחוזי את ההמרצה. נקבע, כי בסוף שנות השמונים הקנו המערערת ובעלה המנוח ליחזקאל זכויות של בן ממשיך במקרקעין, ובעקבות הקניה זו התקבל היתר לבניית בית מגורים נוסף במקרקעין, בית שיחזקאל השביחו בהמשך ("למצער הוסיף בו בריכת שחיה"). בית המשפט אף נתן אמון בגירסת המצהיר מטעם משיבה 1 - לפיה הודיע לו יחזקאל, כי אם יהיה צורך בכך ימכור את הבית כדי לפרוע את חובותיו. בית המשפט דחה את טענת המערערת, לפיה בשנת 2007 הועברו זכויות הבן הממשיך לבת אסתר. נקבע, כי מכלול הנסיבות (ובכללן העברה ללא תמורה לאחר שיחזקאל כבר נקלע לחובות והחזקה בבית נותרה בידי ילדיו) מעיד שמדובר בהעברה למראית עין, אשר נועדה להבריח את הזכויות מפני הנושים - ודינה להיבטל. "למעלה מן הצורך" הוטעם, כי בכל מקרה קדמו העיקולים (שהוטלו בשנת 2006) להעברת הזכויות לבת אסתר.
ד.
בית המשפט דחה את הטענה, כי מינוי יחזקאל לבן ממשיך היה עסקת מתנה שלא הושלמה - ממנה ניתן לחזור; זאת, הן משום שהטענה הועלתה לראשונה בסיכומים, והן כיון שיחזקאל ערך תצהיר ויתור על זכויותיו - ובכך הוכח, כי אין מדובר בהליך של חזרה ממתנה. בית המשפט ציין, כי המבקשת טענה "בסיכומיה לעניין מהות הזכות כבן ממשיך", אך קבע:
"משמצאתי שלחייב זכויות של בן ממשיך אשר בין היתר מקנות לו זכות לבניית בית מגורים במקרקעין, די בכך כדי לדחות את התובענה בה עותרת המבקשת להצהיר על זכויותיה הבלעדיות במקרקעין והעדר זכויות לחייב במקרקעין. לפיכך, איני רואה לנכון להוסיף ולבחון את מהות זכויותיו של החייב במסגרת תובענה זו".
טענות המערערת
ה.
כלפי פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. בין היתר נטען, כי ביסוד הרעיון לרשום עיקול על זכויותיו "הבלתי רשומות של יחזקאל" עומד ניסוח שגוי (שבהמשך תוקן) של צו הריסה שניתן בשנת 2005 במסגרת הליך פלילי (20077/05) - אשר הצדדים לו (המערערת והועדה המקומית) הסכימו, מטעמי נוחות, כי ינוהל נגד יחזקאל. הוזכר, כי בית המשפט קיבל את בקשת התיקון שהגישו הצדדים לאותו הליך, כך שהצו נרשם על זכויות המערערת ובעלה המנוח, ונמחק הצו שנרשם על זכויותיו "הבלתי רשומות" של הבן יחזקאל. שנית נטען, כי הקניית זכויות בן ממשיך ליחזקאל היא מתנה שטרם הושלמה ברישום, ובכל מקרה - כי הקניית מעמד כאמור אינו מקנה בהווה זכויות במקרקעין, מעבר לאפשרות לבנות בית מגורים נוסף ולהתגורר בו (סעיף 19 לסיכומים). בהקשר זה הוזכר גם תצהיר עליו חתמו יחזקאל ואשתו (בשנת 1983), בו נאמר כי אף שניתנה להם אפשרות להעמיד מבנה יביל במקרקעין, אין בכך משום הקניית זכויות מכל סוג שהוא.
ו.
שלישית , נטען כי המערערת ביססה היטב את הגירסה, לפיה בניית ביתו של יחזקאל מומנה על ידיה ועל ידי בעלה המנוח, וכך גם תשלום דמי החכירה מדי שנה - ואין מדובר איפוא בהשקעות של יחזקאל העשויות להקים עילת תביעה. ועוד נאמר, כי אין בהוספת בריכת שחיה בעלות של 15,000 דולר כדי להקנות ליחזקאל זכויות במקרקעין. נטען עוד, כי למעשה שטחו של הבית (כפי שנקבע בכתב האישום בהליך הפלילי) הוא 272 מ"ר בלבד. רביעית , נטען כי נוכח האמור לא היו ליחזקאל זכויות במקרקעין, ולפיכך אין לראות במינוי הבת אסתר לבן ממשיך משום הברחת נכסים. נטען, כי גם דברים שיתכן שאמר יחזקאל למצהיר מטעם משיבה 1 (לגבי מכירת הבית לצורך כיסוי חובות) אינם יכולים להקנות ליחזקאל זכויות. חמישית נטען, כי שגה בית המשפט בכך שלא איפשר דיון בסעד ההצהרתי המקורי בדבר בטלות העיקולים - כיון שלפי תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 רק נתבע ומחזיק רשאים להגיש בקשה לביטול העיקול, בעוד שהדרך הפתוחה בידי צדדים אחרים, כמו המערערת דנא -
היא הגשת המרצת פתיחה. נטען (בסעיף 1 לסיכומי התשובה מיום 29.9.09) , כי אילו היה בית המשפט דן בשאלת תוקף העיקול, היה עליו לקבוע - שאף אם היו בידי יחזקאל זכויות בן ממשיך, אין הן ניתנות לעיקול (ת"א (שלום תל אביב) 25847/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' שאול (לא פורסם)). ולבסוף נטען, כי גם הניסוח העדכני של הסעד ההצהרתי מחייב דיון בתוקף העיקול - שכן, אם המערערת היא הבעלים הבלעדי אכן לא ניתן לרשום עיקולים על זכויותיהם של אחרים בנכס.
עיקר טענות המשיבות
ז.
בסיכומי המשיבות נטען, כי מטרת ההליך כולו היא "למלט את נכסי יחזקאל, אשר נמלט מן הארץ והותיר אחריו חובות עתק, מאימת נושיו" (סעיף 4 לסיכומי משיבה 1) - ומדובר בשימוש בהליכי משפט בחוסר תום לב. הוזכרה המרצת פתיחה נוספת שנדחתה תוך הבעת חשש לחוסר תום לב, ושאף היא נועדה, כנטען , להבריח נכסים של יחזקאל (ה"פ (שלום תל אביב) 200323/06 שחם טל, עו"ד נ' רמו
(לא פורסם)). נטען, כי הודאת יחזקאל במסגרת ההליך הפלילי מלמדת שהוא אכן בעל זכויות במקרקעין, וכי הבקשה לתיקון צו ההריסה נועדה לאפשר לטעון כעת, כי אין ליחזקאל זכויות במקרקעין (אם כי יש לציין, שבקשת התיקון הוגשה כבר בסוף שנת 2005).
ח.
נטען, כי הקביעה לפיה ליחזקאל זכויות בן ממשיך היא קביעה עובדתית שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בה - ובכל מקרה, כי הוצגה תשתית עובדתית מקיפה לגבי השלמת המינוי ומסירת הודעות לגורמים הנדרשים לפי החוזה המשולש, ואין לשעות לטענה כי מדובר היה במינוי "למראית עין" שנועד לאפשר הקמת מבנה נוסף במקרקעין. נטען, כי אף אם התכוונו המערערת ובעלה רק למינוי למראית עין - אין בכך כדי לגבור על הסתמכות צדדים שלישיים, שלנגד עיניהם עמדה השלמת המינוי (סעיפים 19-17לסיכומי משיבה 2). הוזכר כי המערערת הודתה (במסגרת תצהיר משלים שהוגש בבית המשפט המחוזי) שהעבירה את המעמד של בן ממשיך לבת אסתר כיון שחששה מנושיו של יחזקאל, וכי בעדותה מסרה: "נכון שהביטול של בן ממשיך נעשה רק אחרי שחזי ברח מהארץ" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.07). כן נטען, כי אין לשעות לטענה בדבר היכולת לחזור ממתן המעמד של בן ממשיך - הן משום שלא בדרך זו הלכה המערערת למעשה, והן נוכח הסתמכות יחזקאל על המתנה השוללת את אפשרות החזרה (סעיף 5(ב) לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968).
ט.
הוזכר, כי יחזקאל גר בבית שנים רבות והשקיע בו סכומים ניכרים - וכי טענת המערערת, כי היא ובעלה מימנו את הבנייה לא הוכחה כדבעי. נטען איפוא, כי השקעות אלה מקימות ליחזקאל זכויות במקרקעין. נטען, כי אף לשיטת המערערת ליחזקאל זכויות מסוימות במקרקעין - אם כבר רשות, אם מכוח פרק ד' לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 ("בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת") ואם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. הוזכר, כי המערערת הודתה שלא קראה את תצהירה, ונטען כי היא לא הציגה גירסה סדורה. נטען (סעיפים 45-41 לסיכומי משיבה 2), כי טענות המערערת לגבי האפשרות לעקל זכויות הנובעות ממעמד של בן ממשיך הן הרחבת חזית אסורה - וככל שסברה המערערת, כי בית המשפט היה מוסמך לדון בעניין - היה עליה להגיש בקשת רשות ערעור על החלטתו שלא לעשות כן. אף לגופו של עניין נטען, כי אין מניעה לעקל זכות של בן ממשיך, והוא הדין לזכויות של בר רשות.
טענות הצדדים בדיון
י.
בדיון בפנינו (ביום 2.11.09) חזר בא כוח המערערת, בין היתר , על הטענה כי המערערת ובעלה המנוח הקפידו שלא להקנות ליחזקאל זכויות במקרקעין, וכי יש תוקף מלא לחזרה מהענקת המעמד של בן ממשיך. נטען, כי יחזקאל לא שיעבד זכויות במקרקעין לטובת עסקיו, ואין ליצור זיקה בין המקרקעין לנושיו. עוד נטען, כי העברת מעמד הבן הממשיך לבת אסתר נבע מכך שהיא גרה במקרקעין וסועדת את המערערת מאז שנת 2000. באי כוח המשיבות הדגישו, כי אף אם קיימות שאלות לגבי טיב זכויותיו של יחזקאל במקרקעין, או לגבי האפשרות לעקל ולממש אותן - בדין נדחתה תביעת המערערת לסעד גורף לפיו אין לשום אדם בלעדיה זכויות במקרקעין. אוסיף ואומר, כי במהלך הדיון התייחס ההרכב למורכבות המשפטית של המצב שבפנינו - בין היתר נוכח העובדה שטיב הזכויות לא הוברר, ולפיכך שגם דחיית הערעור תחייב התדיינות משפטית מורכבת בדבר טיב הזכויות והאפשרות לעקלן. עוד הוזכרו קיומם של נושים נוספים, והעובדה שהטלת עיקול אינה שקולה ליצירת שעבוד. נוכח מורכבות זו הוצע לצדדים להגיע להסדר מוסכם. ביום 12.1.10 הודיעו הצדדים כי לא הצליחו להגיע להסדר כאמור, ובאה איפוא עת הכרעה.
דיון והכרעה
י"א.
לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, אם כי חוששני (כפי שנאמר כבר במהלך הדיון) שההכרעה היא אמנם סופה של דרך אחת - בשאלת הסעד ההצהרתי; אך גם ראשיתה של דרך אחרת - בשאלת טיב הזכויות שיש ליחזקאל במקרקעין, בדבר האפשרות לעקלן ובסוגיית מימוש העיקולים במסגרת גביית חובן של המשיבות בין יתר נושיו של יחזקאל. ברם, אנו עניננו בדחיית התביעה לסעד הצהרתי, ולפיכך נשוב ונבחן את נוסח הסעד שהתבקש:
"המבקשת הינה החוכרת היחידה של המקרקעין... וכי אין זולתה כל בעלים אחר ואין לחזי רמו או למישהו אחר מבני משפחת המבקשת זכויות במקרקעין " (ההדגשה הוספה - א"ר).
נוסח זה אינו מתייחס דווקא לזכות בעלות, ואף אינו מוגבל לזכות קניינית או לזכות בת עיקול בדוקא - הוא מתייחס לזכויות מכל סוג שהוא. ועוד, סבורני כי את הסעד הנוכחי יש לבחון גם בהשוואה לסעד המקורי שהתבקש, ובית המשפט סירב לדון בו:
"אין כל תוקף משפטי לעיקולים שנרשמו לטובת המשיבים על זכויות חכירה לדורות של המבקשת".
בחינת התמונה במלואה מעלה, כי גם הנוסח העדכני מכוון להתמודדות עם העיקולים שהטילו המשיבות - וכלשון המערערת בסיכומיה: "ברי הוא, שאם המערערת היא החוכרת הבלעדית של המקרקעין ואין זולתה כל בעלים אחר, אין תוקף לעיקולים שהוטלו" (סעיף 54). אם כך נבין את הנוסח המבוקש, אכן לא היה מקום להיעתר לתביעת המערערת - שכן היא לא הוכיחה, כי ליחזקאל אין זכויות מסוג כלשהו הקשורות למקרקעין (וכאמור, בית המשפט אף קבע פוזיטיבית את קיומן של זכויות מסוימות, זכויות של בן ממשיך).
י"ב.
לצורך קביעה זו אין צורך להכריע בשאלות המורכבות של טיב הזכויות: אם זכויות תביעה (לפי חוק המקרקעין או לפי הדין הכללי של עשיית עושר ולא במשפט) הנובעות מהשקעה, שאינה מוכחשת, במקרקעין; אם זכויות בר רשות (והרי אף המערערת מתייחסת לזכות שהוענקה ליחזקאל להתגורר במקרקעין; ראו לדוגמה סעיף 19 לסיכומיה); ואם זכויות בן ממשיך להן נדרש בית המשפט קמא. אף אין צורך להכריע בשאלת האפשרות לעקל זכויות אלה, שלא נכללה עוד בנוסח הסעד שהתבקש. ועוד נציין, כי גם לשיטת המערערת העברת זכות הבן הממשיך לבת אסתר נעשתה לאחר הטלת העיקולים, וממילא בכפוף להם - כך שאף אילו נתקבלו טענותיה העובדתיות בשאלת בטלות ההעברה (וכידוע, בקביעות מסוג זה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב; ראו ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" , פ"ד נא (4) 687, 695; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם) פסקה י"א) - לא היתה לכך נפקות מעשית (בשולי הדברים נאמר, כי אף אילו היינו נכונים לקבל את הטענה שמעמד בן ממשיך הועבר לבת אסתר "נקי משעבודים", עדיין לא היה מקום ליתן סעד הקובע "ואין לחזי רמו או למישהו אחר מבני משפחת המבקשת זכויות במקרקעין").
י"ג.
יש לזכור, כי בתי המשפט נזהרים "מליתן סעדים הצהרתיים שליליים" (ע"א 3441/01 פלוני נ' משרד הפנים , פ"ד נח(3) 1, 20 - הנשיא ברק; ע"א 59/80 פלדי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל , פ"ד לה(4) 378; א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס"ט) 504). המקרה שלפנינו - על הסעד השלילי הכוללני שהתבקש בו - מדגים את הצורך בגישה זהירה זו. בודאי ראויה גישה זהירה, שעה שהמשיבות מעלות טענות שעניינן חוסר תום לב - עניין שיש לו משנה חשיבות כשבסעד הצהרתי עסקינן (ראו ע"א 1662/99 חיים נ' חיים , פ"ד נו(6) 295, 344; גורן , 506-505). בסופו של יום נושיו של יחזקאל עומדים בפני שוקת שבורה, כאשר אין ספק, כי אף אם נאמר שאין הבית בבעלותו - יש לו זיקה כלכלית מסוימת אליו. יש להביט במידת חשדנות על המאפשר לזולתו לבנות במקרקעיו נכס גדול - בין אם יהא בן 700 מ"ר או 272 מ"ר, ופשיטא שאין מדובר בהשקעה זניחה שניתן "לאיידה" מיניה וביה - ואחר כך בא וטוען, כמערערת דנא, "נדרנא לא נדרי" ונעשה כחפצנו. ברי, כי אין מדובר ב"תכנית כבקשתך", ואין כבניה מסיבית בנכסים כדי ליצור זיקה.
י"ד.
ועוד, למעשה , המערערת מבקשת להסיר את העיקולים שהוטלו על זכויותיו של יחזקאל (שטרם הוברר אלו זכויות אם בכלל נלכדו בהם) - והדרך הנכונה לעשות זאת, במובן הדיוני, היא בבית המשפט שהטיל אותם; זאת, אם בטענה כי זכויות כאלה אינן קיימות, או בטענה שהן אינן בנות עיקול. המערערת אמנם טוענת, כי דרך זו פתוחה רק בפני הנתבע או המחזיק (כך לפי תקנה 376 לתקנות סדר הדין האזרחי) - אך היא לא עירערה על קביעת בית המשפט קמא, כי העניין מצוי בסמכות בתי המשפט שהטילו את העיקול. יתר על כן, יתכן שניתן לראות במערערת מחזיקת הזכויות המעוקלות או לפחות חלקן - ובכל מקרה, עומדת בפניה האפשרות לבקש להצטרף לאותם תיקים ולעתור להסרת העיקול. דרך זו היא הדרך המועדפת בפסיקה (בר"ע 34/87 רבינוביץ נ' רבינוביץ , פ"ד מא(2) 398, 400). קיומן של דרכים אלה חוזר ומקשה על העותר לסעד הצהרתי, שכן לא בנקל יטה בית משפט "ליתן סעד הצהרתי, אם יש בידו של תובע הסעד לתבוע סעד מהותי אחר כדבר שבזכות" (ע"א 226/80 כאהן נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 463, 469 - השופט ד' לוין; ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן , פ"ד לו (2) 309, 316; ע"א 784/86 חברת גוש 8736 חלקה 47 בע"מ נ' צבי את עזרא חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מג(4) 441, 451) - בפרט כשמתן הסעד המבוקש בנוסחו העדכני יחייב הגשת בקשות מתאימות להסרת העיקול, והדרא קושיא לדוכתא (ראו גם מ' קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מהדורה 15 תשס"ז, כרך שני) 969).
ט"ו.
ולבסוף, סעד הצהרתי מסור לשיקול דעתו של בית המשפט - ואף אם הוכיח התובע את אמיתות ההצהרה המבוקשת אין בית המשפט חייב לתיתו (ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם , פ"ד כו(2) 829, 837; גורן , 505). לעיקרון משפטי חשוב זה השלכה גם על מידת ההתערבות של ערכאת הערעור:
"הכלל בנוגע למידת התערבותה של ערכאת הערעור בפסק-דין הצהרתי, שניתן על-ידי הדרגה הראשונה הוא, שמתן הסעד ההצהרתי מסור לשיקול-דעתו של בית המשפט המתבקש לתתו, המכלכל צעדיו לפי הנסיבות. לפיכך, אין בית המשפט לערעורים נוטה להתערב במסקנתו, לבד אם מתברר כי הגיע אליה לפי אמות מידה מוטעות" (ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק , פ"ד לח(2) 425, 430 - השופט ד' לוין; ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר , פ"ד לב(1) 85, 88).
כך בסעד שניתן, כך בסעד שלא ניתן. בודאי לא יטה בית המשפט ליתן סעד הצהרתי שמשמעו רווח והצלה למערערת, אך צרה וצוקה לנושי בנה.
סוף דבר
ט"ז.
דומה, כי לא נפל פגם בהכרעת בית המשפט המחוזי שלא ליתן למבקשת סעד הצהרתי, לפיו אין "לחזי רמו או למישהו אחר מבני משפחת המבקשת זכויות במקרקעין ". בית המשפט ביסס היטב את קביעתו העובדתית, כי בידי יחזקאל זכויות של בן ממשיך, ולמצער - כי היו בידו זכויות כאלה במועד הטלת העיקול. זאת, לדידי, מעבר לזכויות נוספות שיתכן שקיימות ליחזקאל ביחס למקרקעין. ככל שבידי המערערת טענות כלפי תחולת העיקולים תוכל להעלותן בהליכים המתאימים - אך אין עילה למתן הסעד ההצהרתי המבוקש. נוכח ההוצאות שנפסקו בערכאה הדיונית, תשא המערערת בשכר טרחת באי כוח המשיבות בסך 5,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות.
י"ז.
אחר כתיבת דברים אלה הגישה המערערת (ביום 28.4.10) בקשה להוספת ראיה חדשה בערעור, בה נטען כי יחזקאל שב לאחרונה לישראל והמערערת מבקשת להגיש תצהיר מטעמו, או להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת להעידו. המשיבה 1 התנגדה לבקשה, ונמסר שמשיבה 2 לא העבירה תגובה. לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה, ואין ספק שקבלתה לא היתה משנה את התוצאה האמורה מעלה. אף אילו נתקבלה גירסתו העובדתית של יחזקאל לגבי הזכויות שהוענקו לו, או לגבי אופן מימון הבנייה - לא היה בכך כדי להצדיק את מתן הסעד הצהרתי המבוקש. יתר על כן, המערערת מודה, כי הסיבה לאי הבאתו של יחזקאל לעדות היתה רצונו להימלט מנושיו לחו"ל - וקשה לאפשר לה ליהנות משני העולמות. ועוד, כזכור יחזקאל ערך (בשנת 2007) תצהיר בפני קונסול ישראל במיאמי (פסקה ד' למעלה), ולא היתה מניעה כי יערוך אז תצהיר דומה בו יציג את גירסתו העובדתית בפרשה כולה (ואינני נדרש לאפשרויות השונות להיחקר עליו באופן ראוי). סופו של יום, אין מתקיימים תנאי הפסיקה לעניין תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, ובהם כי אי הגשת הראיה במועד נבעה מסיבות שלא היו תלויות במבקש (ראו ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע , פ"ד נט(3) 332, 344-342 והאסמכתאות שם).
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
ניתן היום, ג'
בסיון תש"ע (16.5.10).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט