ע"א 1134/06 אליאס רושרוש נ. מנסור ודאד

זו ניתנה לבקשת המשיבה, לאחר שאמה ואחותה נג'לא נפטרו, ויורשי האחות הסתלקו לטובתה מהירושה בשנת 2002. המפקחת על רישום המקרקעין סירבה לרשום את העסקה, הן משום שתיקון צו הירושה לטובת המשיבה לא עמד בדרישות חוק הירושה, תשכ"ה - 1965 והן משום שהאפוטרופוס על נכסי נפקדים (הוא המשיב 3; ולהלן המשיב ) רשם (ביום 10.10.02) הערת אזהרה לפיה מ דובר בנכסי נפקדים. עוד יצוין, כי ביום 18.11.02 הוציא האפוטרופוס לנכסי נפקדים אישור כי המשיבה היא נפקדת וזכויותיה במקרקעין (3/16 בכל אחת מהחלקות) מוקנות לאפוטרופוס.

ד.

ביום 19.12.02 הגיש המערער המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, בה ביקש ליתן פסק דין הצהרתי לפיו המשיבה היא היורשת היחידה של המקרקעין, וכי הסכם המכר תקף ובר רישום. כן התבקש ביטול הערות האזהרה לטובת המשיב. בעיקר נטען, כי המערער רכש את המקרקעין בהסתמך על המרשם ועל החלטת בית הדין הכנסייתי, ולפיכך חלה הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969:

"10. רכישה בתום לב

מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

עוד נטען, כי הערות האזהרה לטובת המשיב נרשמו אחרי שנכרת הסכם המכר, באיחור רשלני של 54 שנה - ומכאן, כי יש להעדיף את העסקה שערך המערער בתום לב ובתמורה על זכויות המשיב, שהאחריות להיוצרות המצב שבו נתאפשרה העסקה המאוחרת מוטלת לפתחו.

פסק הדין קמא

ה.

ביום 8.10.02 דחה בית המשפט את התביעה. ראשית נקבע, כי לא התקיימו תנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין. הוטעם, כי העסקה עם המשיבה לא נכרתה בהסתמך על המרשם, כיון שהמשיבה לא היתה רשומה כבעלת כל המקרקעין, ובכל מקרה אין מדובר ברישום מוטעה כדרישת הסעיף. אשר לטענה, כי המערער הסתמך על המרשם יחד עם החלטת בית הדין הכנסייתי, נקבע כי מדובר בגרסה שאינה אמינה, כיון שהחלטת בית הדין ניתנה באותו יום בו נחתם ההסכם, והמערער לא היה יכול לראותה (נאמר כבר כאן, כי קביעה זו מאפיינת את קביעות בית המשפט לגבי מהימנות המערער והעד המרכזי מטעמו, מיופה כוחה של המשיבה מר חוראני). עוד נקבע, כי לא הוכח שהמערער שילם בעבור המקרקעין, וכי המערער לא התנהל בתום לב - שכן הוא ידע (ולמצער עצם עיניו) שאחות המשיבה ואמה נפקדות, ויזם את מהלך תיקון צו הירושה על מנת להתגבר על משוכה זו. ולבסוף, הוזכר כי הסעיף מתייחס רק לעסקה שכבר השתכללה ברישום (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס , פ"ד נו(6) 832 - להן עניין בעלי מקצוע נכסים ). כן נקבע, כי לא הוכח שהמשיבה עצמה (כיום תושבת אוסטרליה) אינה נפקדת.

ו.

אשר ליתר הטענות, נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו חל, כיון שהקניית הזכויות למשיב לפי סעיף 4 לחוק נכסי נפקדים, תש"י - 1950 אינה בגדר עסקה במקרקעין, ואין מדובר בעסקאות נוגדות. ולבסוף, מעבר לצורך, נקבע כי השתהות המשיב ברישום הערת אזהרה לטובתו "עולה כדי רשלנות ועל אף שאין בהתרשלות זו כדי לסייע לתובע בתביעתו, יכול ובנסיבות מסוימות תצמיח רשלנות זו אחריות בנזיקין, בהתקיים כל התנאים העובדתיים והמשפטיים הצריכים" (עמ' 64).

טענות המערער

ז.

בערעור נטען, כי המשיב לא טען לחוסר תום לב או להעדר תמורה מצד המערער, אלא אך ורק שההקניה לטובתו גוברת. בנסיבות אלה, כך נטען, שגה בית המשפט כשנדרש להתקיימותם של תנאי סעיף 10 במערער; ומנגד היה צריך לתת ביטוי להתרשלות המשיב - שבגינה לא היתה בנסחי הרישום שעמדו בפני המערער אינדיקציה לטענות המשיב ביחס למקרקעין. בהקשר זה הוזכרו חובת תום הלב של בעל עסקה ראשונה במקרקעין (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ , פ"ד נז(2) 385), האמירה כי הוראותיו הפוגעניות של חוק נכסי נפקדים מחייבות פרשנות לטובת בעלי הנכסים (ת"א (מחוזי חיפה) 1264/00 עזבון המנוח ג'ורג' נעמה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם) - להלן עניין עזבון נעמה ), ובמיוחד כאשר מדובר בנפקדים המצוים בירדן (ע"א 4630/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' אבו חאטום (לא פורסם) - להלן עניין אבו חאטום ) והשיהוי בהתנהלות המשיב.

ח.

בכל הנוגע להחלטת בית הדין הכנסייתי נטען, כי שגה בית המשפט "מששם עצמו כערכאת ערעור על בית הדין הכנסייתי". נטען, כי לפי סעיף 155(א) לחוק הירושה, "מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בעניני המעמד האישי של המוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה... אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב הסמכתם לכך", ומכאן שמדובר בערכאה מוסמכת, שלא ניתן לבטל את החלטתה בבית משפט אזרחי (כן נטען לסמכות לפי סעיף 157 לחוק הירושה).

טענות המשיבים 3-2

ט.

המשיבים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וסיכומיהם מתייחסים אך למספר עניינים שהם מבקשים, כהגדרתם, לחדד. ראשית, נטען לגבי הקביעה בדבר התרשלות המשיב. הוטעם, כי אין לייחס למשיב התרשלות בכל הנוגע למיפוי ובדיקת מעמדם של כל המקרקעין שעשויים להיות נכסי נפקדים, ולא כל רבבות הנכסים מאותרים בעת ובעונה אחת. נטען, כי המחוקק היה מודע לקשיים אלה, ומסיבה זו קבע כי ההקניה אינה תלויה בפעולה משפטית או ברישום, ותפקיד המשיב הוא לאתר נכסים שלמעשה כבר הוקנו לו מכוח החוק ולפעול לרישומם. שנית נאמר, כי אין המערער יכול להיבנות מהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, כיון שלא רשם את המקרקעין על שמו, ובכל מקרה לא יכול היה לעשות זאת בתום לב. שלישית הוזכר, כי לפי סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים, אין לנפקד או למי מטעמו סמכות לבצע כל פעולה לגבי הנכסים המופקדים, וכי פעולה כאמור חסרת נפקות משפטית. ממילא, כך נטען, אין גם תוקף להחלטת בית הדין הכנסייתי. מטעם המשיבה לא הוגשו סיכומים, ולא התייצב איש בדיון.

י.

בדיון בפנינו שאלנו, כמובן בלא שניטע מסמרות, האם לא היתה הדרך הנכונה כי המשיבה תפנה לאפוטרופוס בבקשה לשחרר את הנכס לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים. בא כוח המערער השיב, כי לשם כך זקוק הוא ליפוי כוח מהמשיבה היושבת באוסטרליה. באת כוח המדינה ציינה, כי ניתן לפנות להליך כזה, אך לעת הזאת המשיבה היא נפקדת.

דיון

י"א.

כפי שכבר נאמר למערער במהלך הדיון, חוששנו כי לא היה מקום להגשת הערעור. למעשה, אין המערער חולק על כך שהמקרקעין (לפחות חלקיהן של האחות והאם) הוקנו למשיב, אלא שלשיטתו העסקה עמו תקפה לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין. לטענה זו אין על מה להישען. המערער לא עמד בתנאי סעיף 10, וספק אם זה חל בנסיבות כל עיקר. ועוד, כפי שיפורט, העסקה שביצע המערער אינה תקפה, ואין מקום לדון בשאלה אם היא גוברת על זכויותיו של המשיב במקרקעין. התיק חובק שאלות מתחום דיני המקרקעין, נכסי הנפקדים והירושה, ואין לצמצמו לשאלות המקרקעין במנותק מן השאלות האמורות.

חוק נכסי נפקדים

י"ב.

סעיף 4 לחוק נכסי נפקדים מורה:

"4. הקניית נכסי נפקדים לאפוטרופוס

(א) בהתחשב עם הוראות חוק זה -

(1) כל נכס נפקד מוקנה בזה לאפוטרופוס מיום פרסום מינויו, או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר...".

כפי שכותבים אלבק ופליישר:

"הבעלות עוברת בלי

פניה לרשם המקרקעין, ובכלל בלי שהרשם יודע על כך, והיא עוברת מאליה בלי שום צו

או פעולה כלשהי מצד האפוטרופוס, או מצד הנפקד, או מצד רשות כל שהיא, אלא רק מכך שהנכס נהיה לנכס ששייך לנפקד" (פ' אלבק ור' פליישר, דיני מקרקעין בישראל

(תשס"ה) 97; ההדגשה במקור).

ואגב, המחברים מציינים כי אם שוחרר הנכס לפי סעיף 28, "גם השחרור, כמו ההקניה, הוא בלי רישום במרשם המקרקעין" (עמ' 98; ההדגשה במקור). להקניה אוטומטית זו הסבר רציונלי. אי אפשר היה לצפות, בשעה שנחקק החוק בשנת תש"י-1950 (שנתיים לאחר מלחמת העצמאות), כי מיניה וביה יירשמו קרקעות הנפקדים (שהגדרתם מצויה בסעיף 1(ב) לחוק) באופן מסודר. אמנם ניתן להצטער על כך, שגם כעבור שנים רבות עדיין לא תם הרישום, כעולה מתיק זה, ונרשמות הערות אזהרה מאוחרות. מכל מקום, בנסיבות של ראשית ימי המדינה, לא היתה ככל הנראה דרך לקבוע כי נכס נפקד יהא רק כזה שנרשם ככזה.

י"ג.

ואחר כל אלה, במקרה שלפנינו, אין חולק כי אמה של המשיבה ואחותה (עליהן השלום) באות בגדרי "נפקד" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. נמצא, כי לפחות 5/16 מהמקרקעין הוקנו למשיב "באופן אוטומטי" אף אם הוא לא היה מודע לכך (ע"א 427/71 פרג' נ' מדינת ישראל , פ"ד כז(1) 96). כפי שנזדמן לומר במקום אחר: "העובדה שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים גילה את זכויותיו רק בשנת 2000, עם כל אי הנוחות, אינה מעלה ואינה מורידה כשלעצמה; על פי החוק, עובר 'נכס נפקד' לידי האפוטרופוס גם ללא ידיעתו" (עניין אבו חאטום ). עוד נזכיר, כי לא הוכח שלמשיבה דין שונה משל אחותה ואמה, ובית המשפט קמא ציין, כי כנראה "לא בכדי לא הובאה כל ראיה שכזאת" (עמ' 45); וכאמור, כיום רואה המשיב את המשיבה כנפקדת.

י"ד.

המערער ביקש להיבנות מהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, וטען כי אף אם רישום המקרקעין על שם המשיבה ומשפחתה היה שגוי לעת העסקה (קרי, שהם היו צריכים להירשם על שם המשיב), עדיין העסקה עמו - עם המערער - גוברת. חוששני כי טענה זו אין לה יתד להיתלות בה. לענייננו די בעובדה, שעליה אין חולק, לפיה המערער לא רשם את המקרקעין על שמו (ולא יכול היה לרשום בגדרי הדין), וממילא לא התקיימו תנאי הסעיף:

"הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במרשם המקרקעין, ובהיעדר רישום אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף" (ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר , פ"ד נו(5) 280, 288 - השופט אנגלרד; רע"א 2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' הרטפלד , פ"ד מט(3) 854, 863 - להלן עניין הרטפלד ; עניין בעלי מקצוע נכסים ).

ט"ו.

ועוד, משלא נרשמו המקרקעין, לא יכול היה המערער ליהנות גם מתקנת השוק הקבועה בסעיף 73 לחוק הירושה:

"73. הגנת רוכש בתום לב

מי שרכש זכות בתום לב ובתמורה בסמכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום לב בסמכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו תוקן או בוטל לאחר מכן".

(ראו עניין הרטפלד ; עניין בעלי מקצוע נכסים ), אם כי נושא זה לא הועלה על ידי המערער, ובכל מקרה ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא שוללים את קיומם של יתר התנאים הקבועים בסעיף (ועוד, כפי שיפורט להלן, לא היה מדובר בצו ירושה בר תוקף; ראו גם ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 (חלק שלישי, תשס"ב) 99).

ט"ז.

עוד ברור, כי המערער לא הסתמך על המרשם, במובן זה שלפי המרשם המשיבה לא היתה הבעלים של כל המקרקעין שנמכרו. המערער ראה לפניו שלושה שמות במרשם, ודבר זה אומר דרשני. אכן, המערער טען, כי הסתמך על המרשם יחד עם החלטת בית הדין הכנסייתי, אך מעבר לספקות העובדתיים הקשים בגרסה זו (ולוח הזמנים בתוכם, כעולה מקביעת בית המשפט קמא), וברי גם כי כל המצוי במקרקעין יודע כי יש לבדוק בכגון דא אם אין חשש לנפקדות - אין זו הסתמכות על המרשם, אלא על החלטת בית הדין הכנסייתי, ולא לכגון זה נועדה הוראת סעיף 10 (לעניין הסתמכות על מסמך הנלווה למרשם, השוו ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר , פ"ד מט(1) 649, 659; ע"א 54/82 לוי נ' עיזבון המנוח מחמוד , פ"ד מ(1) 374, 387). על כך ניתן להוסיף את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, לפיהן העסקה לא נעשתה בתום לב, ולא הוכח מתן תמורה. מסיבות אלה, לא היה מקום להעדיף את העסקה עם המערער על פני הקניית המקרקעין למשיב. המערער אמנם טוען, כי המשיב לא חלק על התקיימותם של תנאי סעיף 10 ולכן יש לראותם כאילו התמלאו, אך בית המשפט קמא כבר קבע, כי על המבקש ליהנות מתקנת השוק להוכיח את התקיימות תנאיה. אין צורך להכביר מילים על כך, שתקנת השוק נועדה לתמי לב ולעסקות שאין בהן סירכה, שאם לא כן לא ב"תקנה" עסקינן אלא בעיוות. ולבסוף, בנסיבות אינני נדרש לשאלה, אם העדר הערת אזהרה או רישום אחר מצד המשיב עונה על התנאי "הרישום לא היה נכון" שבסעיף 10 (ראו בין היתר מ' בניאן, דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (2002) 549-548).

העסקה לטובת המערער - עסקה בטלה

י"ז.

עוד נאמר, כי העסקה מכוחה עותר המערער לרשום את המקרקעין על שמו אינה תקפה כל עיקר, וממילא אין מקום לבחון האם גוברת היא על זכותו של המשיב. אין חולק, כי העסקה התייחסה למקרקעין הרשומים על שם נפקדים, וככזאת היא נטולת תוקף (סעיף 22(ג) לחוק נכסי נפקדים; ע"א 4682/92 עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ , פ"ד נד(5) 252, 279; לא למותר להזכיר גם את סעיף 22(ד)

לפיו "אין לרשום בספרי האחוזה כל פעולה לגבי נכס מוקנה אלא על פי היתר בכתב מאת האפוטרופוס שניתן לפני הרישום"). המערער, כך קבע בית המשפט קמא, היה מודע למגבלה זו, ולכן פעל לתיקונו למפרע בבית הדין הכנסייתי של צו הירושה משנת 1944. באופן זה, כך סבר, יירשמו המקרקעין כולם על שם המשיבה (שכאמור, לא הוכח שהיא עצמה אינה נפקדת, והדעת נותנת כי היא אכן נפקדת), ולתיקון זה יהיו שני יתרונות: ראשית , העברת מלוא הבעלות למשיבה תאפשר לה למכור את כל המקרקעין; שנית , הביטול למפרע של בעלות הנפקדים במקרקעין ישחררם מתפיסת המשיב (אז גם לא היה מקום לדון בתיק בפרספקטיבה של סעיף 10).

י"ח.

ברם, תיקון צו הירושה באופן זה, אף שהתקבל על דעת בית הדין הכנסייתי, אינו אפשרי משפטית, בכל הכבוד, ובכל מקרה לא היה בסמכות בית הדין. צו הירושה מכוחו נרשמו המקרקעין על שם המשיבה, אמה ואחותה, הוצא בשנת 1944 בבית המשפט המחוזי ביפו בעקבות פטירת אבי המשפחה. תיקון צו הירושה נעשה לאחר שהאֵם והאחות נפטרו, ועל בסיס הסתלקות יורשי האחות מירושת אמם לטובת המשיבה בשנת 2002. ברם, הסתלקות זו בשנת 2002 אינה יכולה לבטל למפרע את צו הירושה משנת 1944. זאת, הן מהטעם שרק יורש חי יכול להסתלק מחלקו בירושה - ולכן אין בכוחה של הסתלקות בני האחות כדי לבטל את העובדה שהיא ואמה ירשו את המקרקעין ובכך הפכו לנכסי נפקדים; והן מהטעם שהסתלקות יכולה להיעשות רק לפני שניתן צו ירושה ("לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון "; לשון סעיף 6 לחוק הירושה). מסיבה זו, כל פעולה המאוחרת לצו הירושה משנת 1944 אינה יכולה לפגוע בתוקפו.

י"ט.

בנוסף, האפשרות המצומצמת לתקן למפרע צו ירושה, שדינו "כשל כל פסק דין חפצא" (ע"א 239/89 שרש נ' גלילי , פ"ד מו(1) 861, 871; ע"א 3706/91 שאולוב נ' האפוטרופוס הכללי , פ"ד מז(2) 865), נקבעה בסעיף 72 לחוק הירושה:

"72. תיקון וביטול של צו ירושה ושל צו קיום

(א)

נתן רשם לעניני ירושה או בית משפט צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צוים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; ואולם ראה רשם לעניני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט...".

במקרה שלפנינו התבקש תיקון הצו על סמך שינוי נסיבות המאוחר למתן הצו המקורי , ולא לכך נועד הסעיף. בידי יורשים לבצע עסקאות בנכסים שנפלו לידם, אך אין בכוחם לשנות את הירושה למפרע. ולבסוף, כיון שסמכות התיקון נתונה רק לערכאה שנתנה את הצו מתחילה ("רשאי כל אחד מהם, לגבי צוים שנתן "), לא היה בית הדין הכנסייתי מוסמך לתקן צו שנתן בית המשפט האזרחי.

תום לב וסבירות

כ.

ולבסוף, ככל שמבקש המערער להתייחס למצב הדברים כאל עסקאות נוגדות, ולהיבנות לפי הלכת גנז מהתנהלות המשיב שלא רשם הערה לטובתו - אין לדבר יסוד להישען עליו. כפי שקבע בית המשפט קמא, הקניית נכסים לפי סעיף 4 לחוק נכסי נפקדים אינה עסקה. מ דובר בפעולה משפטית מושלמת "שכן, ההקנייה לאפוטרופוס של נכס שאושר על ידו כנכס נפקד, אינה תלויה ברישום הנכס על שם האפוטרופוס" (ע"א 1397/90 עלי דיאב נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים , פ"ד מו(5) 789, 796 - השופט גולדברג; בג"צ 4713/93 גולן נ' הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים , פ"ד מח(2) 638, 645), ואין מ דובר איפוא בעסקאות מתחרות: "העימות בין האפוטרופוס הכללי [צריך להיות, על נכסי נפקדים - א"ר] לבין הרוכש אינו נשען על דיני העסקאות הנוגדות" (מ' דויטש, קניין (כרך שלישי, תשס"ו) 253, דברים שנכתבו בעקבות פסק הדין נשוא ערעור זה; מנגד, השוו דבריו בעמ' 479 , אף הם בעקבות פסק הדין, שבנסיבות אין צורך להידרש להם). כל זאת, מבלי להתייחס להתקיימות יתר התנאים שנקבעו בסעיף, לרבות השלמת העסקה ברישום בתום לב.

כ"א.

המערער מבקש להיבנות מהעובדה שבמשך עשרות בשנים נמנע המשיב מבירור מצב הזכויות במקרקעין, ומרישום הערת אזהרה. בית המשפט קמא מצא, כי אכן מ דובר בהתנהלות רשלנית, שעשויות להיות לה השלכות בנזיקין. עניין זה אינו חלק מההליך הנוכחי, ולפיכך לא נביע דעה לגביו. ברם, על מנת להציג את התמונה במלואה, יש להדגיש גם, כי ספק אם אי רישום הערת האזהרה הוא שגרם ל"תאונה המשפטית", הנטענת בפי המערער לעניין ביצוע העסקה. בית המשפט קמא קבע, כי מניתוח הראיות:

"עולה ברורות כי התובע (המערער - א"ר) פעל שלא בתום לב, וזאת על דרך ההמעטה. התובע ידע היטב את מצב הדברים לאשורו וביקש לחמוק ולעקוף את המכשול שעמד בפניו והרי הוא נפקדותם של הבעלים הרשומים" (עמ' 52).

קרי, המערער לא נזקק להערת אזהרה כדי לדעת שהמקרקעין הוקנו למשיב. להפך, קשה שלא להבחין, כי התנהלות המערער נועדה לחתור תחת הקניה זו, ומכאן מהלך בינלאומי (ישראל, ירדן, אוסטרליה) שמטרתו תיקון למפרע של צו הירושה משנת 1944 וביטול הקניית המקרקעין למשיב. אף אם חש בית המשפט אי נחת מסוימת מהוראות חוק נכסי נפקדים, דין שנשמר על פי סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (עניין עזבון נעמה - השופט עמית), אין הצדקה או אפשרות ללכת במישור המשפטי לקראת המערער, שהתנהלותו כולה נועדה אך לעקוף את החוק, וממילא שלא בתום לב. אשר לטענה בדבר השפעת השלום עם ירדן על חוק נכסי נפקדים, בפרשת אבו חאטום הוסבר בהרחבה (פסקה י"א), כי כל אשר קדם לחוזה השלום בין ישראל לירדן אינו מושפע מן החוזה (סעיף 6 (ב) לחוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה

הירדנית ההאשמית, תשנ"ה - 1995).

כ"ב.

הערה בטרם סיום. הזכרנו מפסק הדין קמא, כי בית המשפט ציין שלא הוכח כי המערער שילם בעבור המקרקעין. הדברים כרוכים בטענות המערער בדבר תשלומים במזומן (כפי שהעידו הוא והעד חוראני), ובית המשפט הביע תמיהתו (עמ' 43) באמרו בעקבות עדויות המערער והעד חוראני: "בימינו אין אנו מעבירים עוד כסף בכיסים, אלא אם כן כסף זה אינו יכול לעבור בדרך רגילה אחרת". בעניין זה אביא מאשר נאמר במקום אחר:

"הדעת נותנת, כי אנשים ישרי דרך ינהלו עסקיהם... באופן מתועד כראוי, ובמיוחד לא במזומן. מזומן ועסק 'נקי' הם לא אחת, בעולם דהאידנא של כרטיסי אשראי ושיקים, תרתי דסתרי. המזומן יישמר ככלל לסוג העסקות הפשוט, כמו נסיעה באוטובוס או רכישות קטנות יחסית, ולא ישמש במיזם גדול.... מעבר לכך, החשש הוא, כי 'אם יהיו עסקיכם במזומן, כעב ישחירו'" (ע"א 288/08 לוין נ' בלום (טרם פורסם)).

סוף דבר

כ"ג.

המקרקעין נשוא ההליך הוקנו למשיב ולפיכך אין ניתן לכבד את הסכם המכר עליו חתם המערער. אין להלום את הניסיון לעקוף למפרע את ההקניה למשיב באמצעות תיקון צו הירושה משנת 1944, ומכאן גם: (1) שזכויות המשיב על מכונן עומדות; (2) כי המשיבה אינה הבעלים של כל המקרקעין ואינה יכולה לבצע בהן עסקאות כמכלול, וזאת מבלי שנביע דעה באשר לאפשרות לשחרור על פי חוק נכסי נפקדים כאמור. איננו נעתרים איפוא לערעור. המערער ישא בהוצאות משיבים 3-2 בסך 15,000 ₪.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט נ' הנדל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.