ע"א 1590/01 רוני אזולאי נ. מדינת ישראל

עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופטים א' מצא, ד' ביניש וא' ריבלין) בע"פ 3992/99.

1.העותר הועמד לדין בבית המשפט המחוזי, באשמת אינוס אחייניתו בת ה18- (להלן: "המתלוננת"). העותר הכחיש כי החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של המתלוננת או כי היה מגע כלשהו בין איבר מינו לאיבר מינה. בית המשפט המחוזי דחה את גרסת העותר כבלתי מהימנה, וקבע בהכרעת דינו כי העותר אנס את המתלוננת בכך שתוך שימוש בכוח ושלא בהסכמתה החדיר את אצבעותיו, ובאופן חלקי גם את איבר מינו, לאיבר מינה של המתלוננת. על העותר נגזרו שמונה שנות מאסר, מתוכן שש שנים לריצוי בפועל ויתרת התקופה מאסר על תנאי.

2.על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש העותר ערעור לבית משפט זה. ערעורו הופנה כנגד הרשעתו, ולחילופין נגד חומרת העונש. בית המשפט העליון קבע כי יש ממש בהשגתו של העותר על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה העותר החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, נוכח העובדה שהן בהודעה במשטרה שמסרה ביום האירוע והן במסגרת עימות שנערך בין המערער לבין המתלוננת יומיים לאחר האירוע, לא טענה המתלוננת שהמערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. בית המשפט קבע כי הסתייגות זו מהכרעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי אינה מצדיקה התערבות בממצאיו העובדתיים האחרים, ולכן ערעורו של העותר על הכרעת הדין נדחה בכפוף לתיקון בבסיסה העובדתי של ההרשעה. באשר לערעור על חומרת העונש, נקבע כי התיקון העובדתי בבסיסה של ההרשעה אינו מצדיק התערבות בגזר הדין, הנראה הולם את המעשים שהוכחו נגד העותר, אשר כללו, בנוסף לבעילת המתלוננת בהחדרת אצבעותיו לאיבר מינה, גם נסיון לבועלה בהחדרת איבר מינו.

3.בפני בקשת העותר לקיים דיון נוסף בפסק דין זה. העותר טוען כי פסק דינו של בית המשפט העליון טומן בחובו החמרה בעונשו, וזאת למרות שהתביעה לא הגישה ערעור על קולת העונש. לטענתו, למרות "נפילת" הרכיב המשמעותי שבפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיו החדיר העותר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת - רכיב אשר נלקח בחשבון על ידי בית המשפט המחוזי בקביעת עונשו של העותר - לא הקל בית משפט זה בעונשו. לשיטתו של העותר, ההחמרה המעשית בעונשו עומדת בסתירה להלכות קודמות של בית המשפט העליון.

4.המשיבה בתגובתה טוענת, כי אין מקום לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה. לטענתה, פסק הדין אינו חורג מכל הלכה קיימת. כל שעשה בית המשפט העליון היה להפעיל את שיקול דעתו לעניין העונש שראוי להטיל על העותר בגין המעשה בו הורשע. כן טוענת המשיבה, כי אין ב"תיקון" העובדות שביצע בית המשפט העליון בפסק דינו כדי להשפיע על חומרת המעשה ונסיבותיו, ועל כן אין הוא מצדיק הפחתה בעונשו של העותר. בית המשפט המחוזי לא נתן בנימוקי גזר דינו משקל לחומרה דווקא לקביעתו שהעותר הצליח להחדיר חלקית את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, והעונש שגזר על העותר נגזר בגין המעשה בכללותו, בשים לב לחומרת העבירה ולנסיבות ביצועה, ולא בעקבות חיבור מתימטי של כל נסיבה ונסיבה. לפיכך, טוענת המשיבה, כי אין לראות בהותרת העונש על כנו, משום החמרה בעונשו של העותר.

5.לאחר שעיינתי בחומר שלפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות. בית המשפט העליון הפעיל את שיקול דעתו לעניין העונש שראוי להטיל על העותר בגין המעשה בו הורשע והחליט למרות התיקון בבסיסה העובדתי של ההרשעה, שלא להתערב בעונש שהוטל על העותר נוכח חומרת המעשים שהוכחו נגדו. מכאן שאין בהותרת העונש על כנו משום פסיקת הלכה חדשה הבאה בגדרו של סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. העותר מבקש למעשה לקיים ערעור נוסף שכל עניינו בחומרת העונש - ולא לכך נועד הדיון הנוסף (ראו: דנ"פ 3478/93 אור נ' מדינת ישראל , פד"י מב(2) 661, 663; דנ"פ 4103/99 דורון אקב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); דנ"פ 2760/98 מועטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

מטעמים אלה אני מורה על דחיית העתירה.