ע"א 1794/09 אלומיניום החזקות (א.ה.) בע"מ נ. דוד אפל

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור לפיו הערבות הבנקאית אשר הופקדה על-ידי המשיב כתנאי למתן רשות להתגונן, תעמוד בעינה עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ד"ר ד' פלפל) מיום 21.1.2009.

1.

בשנת 2001 הגישה המבקשת ללשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב בקשה לביצוע שלושה שיקים בסך כולל של 13,100,000 ש"ח המשוכים על-ידי המשיב, אשר הוצגו על-ידה לפירעון ולא כובדו. המשיב הגיש התנגדות לביצוע השטרות בטענה כי הם נועדו לביטחון בלבד, והדיון בהתנגדות הועבר לבית המשפט המחוזי. בהחלטתו מיום 9.6.2002 דחה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הרשמת (כתוארה אז) י' שיצר) את ההתנגדות (בש"א 22193/01) שהתבססה על גרסת המשיב לפיה מר מיכאל צ'רנוי (להלן: צ'רנוי ), שהיה בעל שליטה במבקשת, הציע לו לרכוש את חברת הסלולאר הבולגרית "מובילטל" שבבעלותו, לאחר ששלטונות בולגריה איימו להלאימה. המשיב לא היה מעוניין לרכוש את החברה והציע לסייע במציאת קונה תמורת תשלום עמלה. בהתאם לכך סוכם כי המשיב, ביחד עם מר זאב רום, בעל שליטה נוסף במבקשת ומנהלה (להלן: רום ), יפעלו במשותף לאיתור קונה ויקבלו עמלה מצ'רנוי ומהקונה הפוטנציאלי (רום אמור היה לקבל מצ'רנוי 20 מיליון דולר והמשיב אמור היה לקבל מהקונה הפוטנציאלי 37.5 מיליון דולר - לאחר שהכסף יועבר מהקונה לצ'רנוי - והעמלה הכוללת אמורה הייתה להתחלק בין רום למשיב). המשיב פנה למר לב לבייב (להן: לבייב ) והציע לו לרכוש את מובילטל. משהחל משא ומתן בנושא העביר רום למשיב בחודש נובמבר 2000 סך של 1.5 מיליון דולר, ובגין סכום זה נתן המשיב לרום את שני השיקים הראשונים בסכום כולל של 6.1 מיליון ש"ח (יצוין כי צ'רנוי העביר למשיב סכום של 4.5 מיליון דולר כהלוואה עוד קודם לכן וגם את זכויותיו להשבתו המחה למבקשת, לטענתה). המשיב טען שהכספים שולמו לו כמקדמה על חשבון שכר טרחתו בעסקת מובילטל ועל כן השיקים שמסר הם שיקים לביטחון בלבד שישולמו רק אם העסקה לא תצא אל הפועל.

עוד טען המשיב כי לאחר פשיטה שערכה המשטרה על משרדי המבקשת, נתפסו שני השיקים שמסר לרום על סך כולל של 6,100,000 ש"ח כאמור ועל כן, כך לטענתו, סיכם עם רום כי ימסור לו במקומם שיק שלישי על סך 7,000,000 ש"ח (שהיה שווה ערך לכ-1.5 מיליון דולר באותו מועד), שישמש אף הוא לביטחון בלבד. לעומת זאת המבקשת טענה כי השיקים ניתנו כנגד שלוש הלוואות שאינן קשורות לעסקה הנטענת וכי מכל מקום העסקה לא יצאה אל הפועל באופן המזכה את המשיב בעמלה. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם מדובר בשיקים לביטחון או בשיקים שנועדו לפירעון ללא תנאי כנגד הלוואות שקיבל המשיב לגרסת המבקשת. בדחותו את ההתנגדות קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 9.6.2002 כי השיקים נמסרו לפירעון ואף דחה טענת קיזוז שהעלה המשיב.

2.

על החלטה זו הגיש המשיב ערעור (ע"א 5427/02) ובפסק-הדין מיום 15.1.2003, שניתן בהסכמה, קבע בית משפט זה כדלקמן:

"בהסכמת הצדדים, אנו מקבלים את הערעור במובן זה, כי ניתנת ל[משיב] רשות להתגונן, המותנית בהפקדת מזומן או בערבות בנקאית אוטונומית שתופקד בבית-המשפט, בסכום של שלושת השיקים מושא הערעור, תוך 90 יום."

המשיב לא הפקיד את הערבות הבנקאית במועד ועל כן, נעתר בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ו' אלשיך) לבקשת המבקשת והורה על חידוש הליכי פשיטת הרגל נגדו, אך ביום 19.11.2003 הפקיד המשיב בקופת בית המשפט העליון ערבות בנקאית על סך 13,100,000 ש"ח ובעקבות כך דן בית המשפט המחוזי בתובענה לגופה. בפסק דינו מיום 21.1.2009 אימץ בית המשפט המחוזי (כב' סגנית הנשיא ד"ר ד' פלפל) את גרסת המשיב ובדחותו את התביעה קבע כי שני השיקים הראשונים ניתנו על-ידי המשיב לביטחון בלבד, וכי השיק השלישי אמור היה להחליף שיקים אלה ולכן דינו כדינם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי העסקה התממשה שכן מובילטל עברה בסופו של דבר לצד ג' "תודות למשיכה בחוטים בה החל [המשיב] ע"י הבאת רוכשים פוטנציאליים". בית המשפט פירש את ההתקשרות שבין הצדדים כך שאם מובילטל מועברת לצד ג' "שמוציא את צ'רנוי מהתמונה ובצורה כזו מונע ממנו מלהפסיד כספים, כי אז זכאי אפל ג"כ לעמלה". ואכן, על פי קביעותיו של בית המשפט המחוזי החברה עברה בסופו של דבר לצד ג', לאחר שבמשך תקופת ביניים נוהלה על-ידי אנשי לבייב ומניותיה הוחזקו על-ידי בא כוחו, וכי משהחברה יצאה מחזקתו ומבעלותו של צ'רנוי ונמכרה לצד ג' בעת שמניותיה הוחזקו בנאמנות על ידי לבייב יש בכך כדי להעיד על מימוש העיסקה מבחינת המשיב ועל כן אין לפרוע את שטרות הביטחון שמסר לפקודת המבקשת.

3.

המבקשת הגישה לבית משפט קמא בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין בה התבקש בית המשפט להורות כי הערבות הבנקאית שהפקיד המשיב תמשיך לעמוד בעינה עד להכרעתו של בית משפט זה בערעור. בהחלטתו מיום 9.2.2009 דחה בית המשפט את הבקשה בקובעו "משתם הדיון בערכאה זו בנושא, הערבות סיימה את תפקידה" ויש להשיבה למשיב. עוד קבע בית המשפט כי לא ברור מה מהות הבקשה וכי "האכסניה שבה היא שוכנת הינה מוזרה". בית המשפט קבע כי החלטתו תיכנס לתוקף בתוך 14 ימים על מנת לאפשר למבקשת לעתור לבית משפט זה בבקשה לקבלת סעד מתאים.

4.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 21.1.2009 הגישה המבקשת ערעור ועימו הבקשה שבפניי, בה היא עותרת לכך שהערבות הבנקאית אשר הופקדה על-ידי המשיב תעמוד בעינה עד למתן פסק-דין בערעור. המבקשת טוענת כי סיכויי הערעור להתקבל טובים, שכן גם אם המשיב זכאי לעמלה בגין מכירת מובילטל המבקשת אינה זו שהתחייבה לשלם לו אותה; כי בית המשפט התעלם מההסכם שנערך בין רום לבין המשיב ומטענות המבקשת בדבר זכאותו של רום לקבל מהמשיב מחצית מכל סכום שהתקבל אצלו לטענתו כעמלה בגין עסקת מכירת מובילטל, דהיינו סך של 3 מיליון דולר, העולה כדי סכום שלושת השיקים; כי בית המשפט שגה בקובעו שהשיק השלישי שימש לביטחון; כי פסק הדין עומד בסתירה לחזקות הקבועות בדיני השטרות, להלכה הפסוקה וכן לדיני הקיזוז; וכי בפסק הדין נעשה שימוש שגוי במנגנון של פרשנות והשלמה למערכת ההסכמית שבין הצדדים, תוך התעלמות מראיות שהוצגו ותוך סתירה חזיתית לקביעותיו הקודמות של בית המשפט המחוזי. אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי הותרת הערבות הבנקאית לא תגרום נזק למשיב שנתן מלכתחילה את הסכמתו להפקדתה עד לסיום ההליכים ולכל היותר ייגרם לו נזק כספי זניח, מוגבל בסכום ובר פיצוי לעומת הנזק הבלתי הפיך שעלול להיגרם לה אם תידחה הבקשה. בהקשר זה טוענת המבקשת כי הליכים רבים שננקטו על-ידה בהוצאה לפועל נגד המשיב לא נשאו פרי; כי לא רשומים על שמו של המשיב נכסים מהם תוכל להיפרע; וכי מתנהלים נגדו הליכים משפטיים, אזרחיים ופליליים, המלמדים לטענתה על התנהלותו הנפסדת ועל העדר הסיכוי להיפרע ממנו. בהקשר זה טוענת המבקשת כי המשיב לא כפר בכך שאין כל נכסים הרשומים על שמו למעט החזקה בעקיפין במניות של חברת מגדל הזוהר שרווחיותה מוטלת בספק ובית המשפט הורה על פירוקה אם לא תשלם לבנק דיסקונט סכום של 6.5 מיליון ש"ח. המבקשת טוענת אפוא כי למשיב חובות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים ומוסר תשלומים נמוך ביותר ולכן הערבות הבנקאית היא הבטוחה היחידה להבטחת פירעון החוב אם הערעור יתקבל. לבסוף טוענת המבקשת כי הערבות הבנקאית מבוססת על הסכמתה לאפשר למשיב להתגונן, כי ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בהקשר זה אינה תחומה בזמן או בערכאה וכן כי קיימות הכרעות סותרות של בית משפט קמא באותם עניינים ממש.

5.

המשיב, מצידו, מתנגד לבקשה וטוען כי אין כל צידוק משפטי או עובדתי להיעתר לה. לטענת המשיב, בית משפט זה העניק לו רשות להתגונן המותנית בהפקדת הערבות הבנקאית, בהתאם לסמכותו לפי תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ) שעניינה חוסנה של הגנת הנתבע ולא חוסנו הפיננסי או הצורך להבטיח את פירעון החוב. ערבות זו, כך לטענת המשיב, אינה מהווה תחליף להטלת עיקול או סעד זמני אחר, והמבקשת אכן לא ביקשה להטיל עיקול על כספיו בבית משפט קמא, ללמדך שהיא כלל לא חששה מיכולת פירעונו. המשיב מוסיף וטוען כי לאחר שכל טענותיו התקבלו בבית משפט קמא ונקבע שהוא זכאי לקבל מבעלי מניותיה וממנהליה של המבקשת סכומים נכבדים ביותר, הסתיים הצורך בערבות והיא פוקעת מאליה וכי ככל שיש צורך בערבות כלשהי בשלב הערעור מדובר בערבות של המבקשת עצמה. כמו כן טוען המשיב כי בכתב הערבות אין כל זכר לערכאת הערעור ומשניתן פסק דין הדוחה את התביעה יש להורות על השבת הערבות לידיו. אשר לסיכויי הערעור, המשיב טוען כי אין כל עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא המבוסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים, והוא מוסיף כי מדובר בשיקים לביטחון בלבד שהוסכם כי ייפרעו אם עסקת מובילטל לא תצא אל הפועל וכי משבוצעה העיסקה במלואה אין לפרוע את השיקים. כמו כן טוען המשיב כי נקבע שצ'רנוי התחייב לשלם לו עמלה בגין העסקה בסך של 37,500,000 דולר ואף המבקשת אינה חולקת על כך ועוד הוא טוען כי משקבע בית משפט קמא שהשטרות ניתנו לביטחון ואין עילה לפירעונם, טענותיו של רום בדבר הסכומים המגיעים לו כלל אינן רלוונטיות. בנוסף טוען המשיב כי טענת המבקשת לפיה לא היא התחייבה לשלם לו עמלה אין לה בסיס, שכן בית משפט קמא קבע שהכספים ששולמו למשיב כמקדמה (וכנגדם מסר המשיב לרום את השיקים) ניתנו על-ידי צ'רנוי בעת שהיה בעל שליטה במבקשת באמצעות הזרמת כספים למבקשת וכן על-ידי רום, שהינו בעל מניות ומנהל המבקשת. המשיב טוען עוד כי הקביעה לפיה השיק השלישי נועד להחליף את שני השיקים הראשונים היא קביעה עובדתית שאין להתערב בה, וכן הוא טוען כי טענותיה השטריות של המבקשת שגויות וכי אין לייחס משקל לכך שניתנו בבית המשפט המחוזי שני פסקי דין סותרים באשר פסק הדין השני ניתן לאחר דיוני הוכחות ארוכים וממצים.

אשר למאזן הנוחות טוען המשיב כי אין שחר לטענות המבקשת, בציינו כי כיום אין כל צו פירוק נגד חברת מגדל הזוהר המוערכת בעשרות מיליוני דולרים וכי כל המחלוקות הסתיימו בהסדר. המשיב מוסיף וטוען כי הוא הוכיח את חוסנו הכלכלי כאשר נאלץ להעמיד ערבות בסכום גבוה ביותר משך למעלה משבע שנים, שעלותה כשני מיליון ש"ח וסכומה כיום עומד על 18 מיליון ש"ח. לטענתו אף שהינו בעל אמצעים, מדובר במטלה נכבדה ביותר הפוגעת בעסקיו, בנזילותו וביכולתו להפיק רווחים מנכסיו. לבסוף טוען המשיב כי אם הערעור יתקבל יעמוד הוא בנטל התשלום כפי שעשה בעת הפקדת הערבות ואילו הותרת הערבות על כנה תעמיס עליו קשיים מיותרים שלא לצורך העולים לטענתו כדי עינוי דין של ממש.

6.

בתשובה טוענת המבקשת כי הפקדת הערבות היא תולדה של הסכמת הצדדים להבטחת זכויותיה עד תום ההליכים, ואין מדובר בערבות שהופקדה מכוח תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי. לחלופין טוענת המבקשת כי מתוקף תקנה זו נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב לקביעת תנאים ביחס למתן רשות להתגונן, ומשהתנאי שנקבע מבוסס על הסכמת הצדדים שאינה תוחמת את הערבות בזמן או בערכאה יש להותיר את הערבות על כנה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי הנזק היחיד עליו מצביע המשיב ניתן לפיצוי כספי ולעומת זאת אם תידחה הבקשה לא תוכל המבקשת להיפרע ממנו את חובה היה וערעורה יתקבל, והיא מתייחסת בהקשר זה, בין היתר, לכך שלאחרונה פורסם כי הוגשה נגד המשיב תביעה כספית בסך של כ-1.5 מיליון ש"ח בגין חוב של שכר טרחת עורך דין. לבסוף טוענת המבקשת כי ערעורה עוסק ברובו בקביעות משפטיות שגויות שביחס אליהן אין לערכאה הדיונית כל עדיפות ומכל מקום המשיב זכאי גם לשיטתו רק למחצית מסכום העמלה ובהתאם עליו לשלם מחצית מהכספים שהתקבלו אצלו, העולים כדי סכום הערבות הבנקאית.

7.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והוספתי ושמעתי השלמת טיעון על-פה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל בתנאים ובשינויים שיפורטו להלן. כלל הוא כי משנדחית תובענה נדרש בעל דין המבקש סעד זמני בערעור לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו: ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ , פיסקאות 6-5 (לא פורסם, 18.4.2005); ע"א 2352/08 אטיאס נ' כונס הנכסים הרשמי , פיסקה 4 (טרם פורסם, 13.5.2008)). במקרה דנן ומבלי לקבוע מסמרות באשר לסיכויי הערעור, נראה לכאורה כי גם אם תעמוד בעינה גרסת המשיב לגבי מהות השיקים כשיקים לביטחון, מעלה הערעור לכאורה שאלה מהותית באשר לזכותו של המשיב לקבלת העמלה בנסיבות שהוכחו, ובייחוד נוכח עדותו של לבייב לפיה העסקה עימו נכשלה. על רקע זה ובשל טענותיה הנכוחות של המבקשת בדבר הקושי האפשרי להיפרע את החוב מן המשיב אם יתקבל הערעור, שוכנעתי כי יש להיעתר לבקשה בשינויים ובתנאים שאפרט להלן. ההחלטה בע"א 1149/97 חברת אוצר מפעלי-ים בע"מ נ' תבירו בע"מ , פ"ד נא(1) 555 (1997) אליה הפנה המשיב אין בה כדי לשנות ממסקנה זו, בשל השוני העובדתי בין המקרים ומכל מקום כפי שיפורט להלן אין מדובר בהותרת הערבות הקודמת על כנה ככזו אלא בהפקדת ערבות בנקאית חדשה להבטחת תשלום החוב אם יתקבל הערעור, בהתאם לסמכות הנתונה לבית משפט שלערעור לפי תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי. סכומה של ערבות זו נגזר מההערכה הלכאורית של סיכויי הערעור וממאזן הנוחות הנוטה במקרה דנן לטובת המבקשת.

אני מורה, אפוא, כי המשיב יפקיד עד יום 3.5.2009 ערבות בנקאית להבטחת תשלום סך של עד תשעה מליון ש"ח (מחצית מסכום הערבות הבנקאית המקורית, כשוויה להיום), על פי פסק דין שיינתן, אם יינתן, לטובת המבקשת בערעור שבכאן (ע"א 1794/09). יתר תנאי הערבות הבנקאית יהיו תואמים את תנאיה של הערבות הבנקאית המקורית שתפקע עם הפקדתה של הערבות החלופית כאמור לעיל. המבקשת, מנגד, תפקיד בקופת בית המשפט, עד ליום 17.5.2009, ערבות בנקאית צמודה בסך 200,000 ש"ח, לשיפוי המשיב בגין כל נזקים והוצאות שייגרמו לו עקב מתן הסעד הזמני המבוקש, היה והערעור יידחה.

בכפוף לאמור לעיל, הבקשה מתקבלת. הוצאות בקשה זו תובאנה בחשבון במסגרת קביעת ההוצאות בהליך הערעור.