ע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ. הבאר השלישית תאגיד מים וביוב

1.

זוהי בקשה לעיכוב ביצועו של פסק דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ביום 10.3.2020 (ה"פ 40131-09-19, השופט ע' נ' נאוי ).

רקע ותמצית ההליך בבית המשפט המחוזי

2.

ההליך דנן נסב על החלטה שהתקבלה בעניין תוצאותיו של מכרז פומבי מספר 1/19 להקמה ותחזוקה של מערכות קר"מ (קריאה מרחוק וניהול מדי מים) (להלן: המכרז ), שפורסם ביום 31.12.2018 על ידי הבאר השלישית תאגיד מים וביוב בע"מ, היא המשיבה 1 (להלן: הבאר

השלישית ). תנאי המכרז, כפי שפורסמו מלכתחילה, כללו סתירה ביחס לתוקפה של הערבות הבנקאית הנדרשת. בסעיף 7(א) לתנאי המכרז נקבע כי "הערבות תהיה בתוקף עד ליום 31.1.2020". לעומת זאת, בנוסחה של הערבות עצמה שצורף כנספח נ.1 למכרז נקבע כי הערבות תעמוד בתוקף עד ליום 31.12.2020. בתנאי המכרז צוין עוד כי תשובות והבהרות לשאלות שהופנו אל הבאר השלישית יישלחו בכתב בפקס או בדואר לכל מי שרכש את מסמכי המסמך, וכי בכל מקרה של סתירה בין האמור במסמכי ההבהרות לבין מסמכי המכרז המקורים, יגבר האמור במסמכי ההבהרות. ביום 17.1.2019, במסגרת תשובות שניתנו לשאלות הבהרה ביחס למכרז ציינה הבאר השלישית כי המועד הנכון ביחס לתוקף הערבות הנדרשת הוא זה הראשון, המוקדם יותר.

3.

במסגרת המכרז הוגשו שתי הצעות בלבד – הצעתה של המבקשת והצעתה של ארד בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן: ארד ). ארד צרפה להצעתה ערבות שתוקפה עד ליום 31.12.2020, בהתאם לנוסח שפורסם בנספח המקורי של המכרז, ואילו המבקשת צרפה להצעתה ערבות שתוקפה עד ליום 31.1.2020, בהתאם לאמור בתנאי המכרז עצמו ובהבהרה שניתנה, כאמור. בהחלטתה מיום 30.7.2019 קבעה ועדת המכרזים כי המכרז יבוטל, וזאת בשל שינוי נסיבות שחל, כך נקבע, בעקבות רפורמה שעניינה צמצום במספרם של תאגידי המים, ושיש לה לכאורה השלכות על פעילותה של הבאר השלישית. ועדת המכרזים הוסיפה וציינה כי אם החלטת הביטול לא תעמוד על כנה לאחר שיינקטו הליכים משפטיים כנגדה, יש לפסול את הצעתה של ארד בשל פגם מהותי בערבות שהגישה, ועל כן להכריז על המבקשת כזוכה במכרז. ועדת המכרזים קבעה, כי ארד הייתה אמורה להיות מודעת לתיקון מסמכי המכרז במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה, ולפיכך היה עליה להגיש ערבות שתעמוד בתוקף עד ליום 31.1.2020 בלבד.

4.

הן המבקשת והן ארד, כל אחת מצדה, הגישו המרצות פתיחה לבית המשפט המחוזי, ובהן עתרו לביטול החלטתה של ועדת המכרזים ככל שזו נוגעת לביטול המכרז. בנוסף לכך, ארד טענה כי אין לפסול את הצעתה במכרז בהתחשב בכך שתנאי המכרז כללו דרישות סותרות ביחס לתוקף הערבות הנדרשת. עוד נטען, כי בהודעה מיום 15.1.2019 ובפרסום בעיתון גלובס מיום 16.1.2019, בגדרם הוארך המועד להגשת הצעות במכרז, ציינה הבאר השלישית כי "...כל המועדים האחרים במכרז, כולל מועד ערבות המכרז ... נשארים כפי שהם מופיעים בחוברת המכרז, קרי ללא שינוי" (להלן: הפרסומים הנוספים ). בהקשר זה נטען, כי ככל שהבאר השלישית ביקשה לתקן את מועד תוקף הערבות היה עליה לפרסם זאת ברבים, כפי שהתחייבה ואף עשתה לגבי תנאי סף אחרים, ולא במסגרת תשובה לעשרות רבות של שאלות הבהרה, רובן בעניינים טכניים.

5.

בית המשפט המחוזי קיבל את שתי התביעות, במובן זה שהורה על ביטול ההחלטה על שני חלקיה. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי לא חל שינוי נסיבות המצדיק את ביטול המכרז. באשר לפסילת הצעתה של ארד, נקבע כי אין לזקוף לחובתה את חוסר הבהירות בתנאי המכרז, וכי לא היה די בהודעת ההבהרה כדי להצדיק את הפסילה. בהקשר זה צוין כי תיקון מהותי שכזה בתנאי הסף של המכרז היה צריך לקבל ביטוי בדרך נוספת, בהודעה נפרדת או בפרסום, כפי שנעשה ביחס לדחיית מועד ההגשה של ההצעות. זאת, בשים לב לפרסומים הנוספים של ועדת המכרזים אשר סתרו, לכאורה, את האמור בהודעת ההבהרה. על רקע האמור, נקבע כי יש להכריז על ארד כזוכה במכרז.

6.

בהמשך לכך, ביום 26.4.2020 נחתם חוזה בין הבאר השלישית לארד, המעגן את ההתחייבויות ביניהן ביחס לביצוע העבודות נשוא המכרז (להלן: החוזה ).

7.

להשלמת התמונה יצוין, כי לפי תנאי המכרז (סעיף 1.ב) בשלב הראשון שנקרא "שלב הפיילוט", יבוצעו על ידי הזוכה במכרז עבודות בהיקף מצומצם של כ-1,500 מדי מים במשך שישה חודשיים. לאחר שלב זה, כך נקבע, ייעשו בדיקה והרצה של המערכת לתקופה של כחודשיים, וככל ששלב זה יסתיים בהצלחה – תמסור הבאר השלישית הודעה על המשך ההתקשרות והשלמת התקנתה של מערכת הקר"מ בהיקף של 50,000 מדי מים.

בקשת עיכוב הביצוע והתגובות לה

8.

ביום 3.5.2020 הגישה המבקשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ככל שזה נסב על זכייתה של ארד, ובצדו את הבקשה דנן לעיכוב ביצועו של פסק הדין. המבקשת טוענת כי יש מקום להיענות לבקשתה למתן סעד הזמני משום שמדובר במכרז שעניינו התקנת מוני מים והסכם למתן שירותים, שכרוך בפוטנציאל התקשרות לתקופה ארוכה ביותר, ועל כן לאחר שיתחילו בביצוע העבודות מושא המכרז בהתאם למערכותיה של ארד יהיה קושי להתאימן לזוכה אחר. המבקשת טוענת, בנוסף, כי אין דחיפות בביצוע העבודות, וכי באר בעצמה ביקשה לבטל את המכרז כולו.

9.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי אינו מתיישב עם ההלכה הפסוקה שהתוותה מדיניות קפדנית ביחס לפגמים בערבויות בנקאיות ולצורך להגן על עקרון השוויון בדיני המכרזים. כן נטען, כי התשובה לשאלת ההבהרה ביחס למועד תוקף הערבות הייתה חד-משמעית, וכי יש לה מעמד בכורה על פני הוראות המכרז עצמו. בהקשר זה מדגישה המבקשת כי הפרסומים הנוספים נעשו לפני שפורסמו התשובות לשאלות ההבהרה, שעליהן חתמה ארד ואף צרפה אותן להצעתה, כך שנפל בהצעתה פגם מהותי בערבות המצדיק את פסילת ההצעה.

10.

מנגד, ארד טוענת כי יש לדחות את הבקשה בשל הגשתה בשיהוי ניכר. לשיטתה של ארד, הגשת הבקשה בשלב זה אף נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים. לגוף הדברים, ארד מציינת את הסכם ההתקשרות שנחתם זה מכבר בינה לבין הבאר השלישית, וטוענת כי היא אף החלה בהיערכות לביצוע האמור בהסכם זה, דבר שהיה כרוך מבחינתה בהוצאות כבדות והתחייבויות מול צדדים שלישיים. בנוסף, ארד מדגישה כי מדובר אך בשלב הפיילוט וכי המבקשת לא הניחה בסיס לטענתה שעלול להיגרם לה נזק בלתי הפיך כתוצאה מהשלמתו. בהקשר זה מזכירה ארד כי זה תקופה ארוכה שהליכי המכרז לא מתקדמים, ואף בכך יש טעם לדחיית הבקשה.

11.

אשר לסיכויי הערעור להתקבל, ארד טוענת כי הם אינם גבוהים בהתחשב בהלכה הפסוקה הקובעת כי על שינוי מהותי בתנאי המכרז לזכות לפרסום פומבי כלפי כולי עלמא. לא כל שכן, כך נטען, בשים לב להתנהלותה של הבאר השלישית שיצרה מצג כלפי המציעים כי שינוי בתנאי הסף יתפרסם בעיתונות, וכן לנוכח סמיכות הזמנים בין ההודעות השונות מצדה של הבאר השלישית ביחס לתיקונם של תנאי המכרז.

12.

בתשובתה טוענת הבאר השלישית כי ביצוע העבודות בשלב הפיילוט החל זה מכבר, וכי מכל מקום רק לאחר שהיא תאשר כי שלב זה עבר בהצלחה – תמשיך ההתקשרות עם הזוכה במכרז לשלב השני שבו צפויה התקנה של 50,000 מדי מים נוספים. על כן, לשיטתה של הבאר השלישית מאזן הנוחות נוטה אל עבר דחיית הבקשה ככל שמדובר בשלב הפיילוט, שעתיד להסתיים בעוד כחצי שנה. את ההחלטה בדבר עיכוב הליכי המכרז לאחר מכן, מותירה הבאר השלישית לשיקול דעתו של בית המשפט.

13.

לבסוף, היום, הונחה על שולחני בקשה מטעם המבקשת להגשת תגובה לתשובותיהן של המשיבות, ובה התנגדה להשלמתו של שלב הפיילוט. לשיטתה של המבקשת, מאזן הנוחות אינו נוטה נגדה מאחר שאין כל דחיפות בביצוע עבודות שהבאר השלישית עצמה גילתה דעתה כי אינן דחופות מבחינתה, מה גם שעלות הפיילוט היא בלתי מבוטלת. עוד טוענת המבקשת, כי ביצוע הפיילוט עלול להתברר כברכה לבטלה בשל השוני בין המערכות שלה לבין המערכות של ארד. המבקשת מציינת, בנוסף, כי החוזה נחתם אך לפני פרק זמן קצר.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה וכן בתגובות שהוגשו, החלטתי כי דינה להידחות.

15.

כידוע, הגשת ערעור כשלעצמה אינה מצדיקה את עיכוב ביצועו של פסק דין, וזאת בפרט כאשר קיים אינטרס ציבורי בקידומן של העבודות שעליהן נסב המכרז (ראו למשל: עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 11 (23.8.2017); עע"ם 6683/19 פ.ר. עבוד עבודות פיתוח בניה ושיפוצין בע"מ נ' מועצה מקומית דאלית אל כרמל , פסקה 6 (12.12.2019)). בנסיבות שנוצרו במקרה דנן, מצאתי את ההכרעה מורכבת. המחלוקת בין הצדדים היא משפטית בעיקרה, ואף בכל הנוגע למאזן הנוחות יש טענות טובות לשני הצדדים. בנסיבות אלה, לא בלי התלבטות, החלטתי

שלא לעכב את ביצועו של פסק הדין. זאת, מאחר שלמצער בכל הנוגע לשלב הראשון המכונה "שלב הפיילוט" דומה כי מדובר במעשה עשוי אשר נוצר, בין היתר, גם בעקבות השתהותה של המבקשת בהגשת הבקשה דנן, דבר שגם לו יש לתת משקל (ראו: עע"ם 5860/13 ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי , פסקה 14 (30.8.2013)). שיקול נוסף נוגע לכך שההבחנה בין שלב הפיילוט לבין המשך ההתקשרות מאפשר "תחנת יציאה". במכלול, ועל מנת שהכרעה בערעור אכן תינתן לקראת סופו של שלב הפיילוט, אני מורה כי היומן יקבע את הדיון בו לא יאוחר מתום חודש יולי 2020.

16.

סוף דבר: הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.