ע"א 4067/01 אנאר אבראמוב נ. מדינת ישראל

ערעור על החלטת בית משפט השלום בעכו (כבוד השופט ר' ש' צמח) בה פסל עצמו השופט (בת.פ. 2511/99) מלגזור את דינו של המערער.

1.כנגד המערער הוגש כתבי אישום המייחסים לו עבירות של קשר לביצוע פשע והתפרצות לבנין שאינו בית מגורים וביצוע גניבה - עבירות לפי סעיפים 499(א)(1) ו407-(ב) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין). כמו כן, הואשם המערער בסחר בסמים מסוכנים, החזקת סם שלא לצריכה עצמית והחזקה ושימוש בסם מסוכן - עבירות לפי סעיפים 13 + 19 א, 7(א) + (ג) רישא ו7-(א) + (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג1973- (להלן: פקודת הסמים).

2.בית משפט השלום בעכו (כבוד השופט ר' ש' צמח) זיכה, מחמת הספק, את המערער מעבירות של סחר בסמים והחזקת סם שלא לצריכה עצמית (ת.פ. 2511/99). יחד עם זאת, בית המשפט הרשיע את המערער בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע והתפרצות לבנין, ובעבירה של החזקה ושימוש בסם מסוכן.

3.על הכרעת דין זו הגישה המשיבה ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 716/00). בית המשפט (כבוד הנשיא מ' לינדנשטראוס, והשופטים י' גריל, י' דר) קיבל (ביום 7.9.2000) ברוב דעות את הערעור, וקבע כי יש להרשיע את המשיב בעבירה ממנה זוכה בבית משפט השלום, היינו בעבירות של סחר בסמים מסוכנים והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הדיון יוחזר לבית משפט השלום בעכו, על מנת לגזור את דינו של המשיב בגין אותן עבירות נוספות, מהן זוכה בעבר.

4.בית משפט השלום בעכו (כבוד השופט ר' ש' צמח), בבואו לגזור את דינו של המערער (ביום 15.3.2001) דחה את הדיון עד לקבלת תסקירי מבחן של המערער. לאחר קבלת תסקיר המבחן, התקיימה ישיבה נוספת (ביום 17.5.2001), בה אמור היה להגזר דינו. עם פתיחת הדיון, הודיע השופט כי הוא פוסל עצמו מלגזור את דינו של המערער, שכן הוא היה זה שזיכה אותו, מחמת הספק, טרם הערעור. על כן, סבר השופט, "כי לא יהא זה נכון שאגזור את עונשו של הנאשם בגין עבירה זו, וכי רצוי שהתיק יועבר לשופט אחר".

5.על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערער טוען, כי בית המשפט טעה בכך שפסל עצמו מלגזור דינו. כך, שכן פסלות שופט צריכה להיות מבוססת על נסיבות היוצרות חשש ממשי למשוא פנים. לטענת המערער, זיכוי בערכאה הראשונה אינו מהווה, לכשעצמו, עילה לפסילת השופט שישב באותה ערכאה, מלגזור את דינו של הנאשם אשר זיכויו בוטל על ידי ערכאת הערעור. לטענתו, בנסיבות אלו לבדן אין כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים, ודי בכך כי השופט היושב בדין הינו מקצועי ואובייקטיבי, כדי להוות ערובה נאותה למשפט צדק.

6.המשיבה, בדיון שהתקיים בפני (ביום 2.7.2001) הודיעה אף היא כי אין היא רואה, בנסיבות המקרה, עילה לפסלות השופט. כך, כיוון שהשופט עצמו לא נימק את החלטתו בתחושה סובייקטיבית המעוררת עילת פסלות. עוד הוסיפה המשיבה, כי אין די בתחושה סובייקטיבית לבדה כדי להוביל לפסילת השופט.

7.לאחר שעיינתי בחומר שלפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. הלכה היא, כי החזרת תיק לגזירת עונש לאחר ערעור, לאותה הערכאה אשר זיכתה בעבר את הנאשם, אין בה, לכשעצמה, עילה לפסילת השופט. כך, שכן המדובר במצב דברים אשר אין בו, לבדו, כדי לקיים את אמת המידה הקבועה בסעיף 77(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984- (להלן: חוק בתי המשפט). כפי שכבר קבענו בהקשר זה:

"דבר של יום יום הוא כי ערעור על זיכוי מתקבל, והתיק מוחזר לגזירת העונש. אין כל משוא פנים במצב דברים זה, ואף השופט לא הצביע על אפשרות כזו" (ע"פ 8092/98 דודו כהן עבודות פתוח עפר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

8.אכן, הזכות לשפוט היא גם החובה לשפוט. אין די בתחושה סובייקטיבית של השופט כדי להוות עילה לפסילתו והשתחררותו מלדון בעניין. במקרים כגון דא נדרש קיומו של חשש ממשי למשוא פנים, המבוסס היטב בעובדות המקרה, כדי להוביל לפסילתו. אמת, בעניינים אלו יש לתת משקל נכבד לתחושת השופט (ראו: ע"א 4160/96 אורי שחר נ' יצחק מושנוב (לא פורסם)). ברם, על השופט מוטלת החובה שלא לפסול עצמו כאשר תנאים אובייקטיבים אלו אינם מתקיימים. כבר קבענו לא פעם, כי:

"שופט אינו חופשי לפסול עצמו בכל מקרה שסובייקטיבית הוא סבור כי אין זה ראוי לו לשבת בדין. התחושה הסובייקטיבית צריכה להיות מלווה בנתונים אובייקטיביים, שיש בהם כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. אכן, כשם שחובה על שופט לפסול עצמו מקום שהתנאים מחייבים זאת, כן חובה עליו שלא לפסול עצמו מקום שהתנאים לפסילה אינם מתקיימים. חובת השיפוט היא חובת השופט" (ע"פ 1478/97 מדינת ישראל נ' חן דוד , פ"ד נא(4), 673, עמ' 677-678).

אכן, השתחררות בלתי ראויה של השופט מדיון במשפט פוגעת בהגינות המשפט, באמון הציבור וגוררת אחריה עיוות דין, באותה המידה כמו המשכת הדיון בעניין שמן הראוי הוא לשופט לפסול עצמו ממנו (השוו: ע"פ 4160/96 אורי שחר נ' יצחק מושונוב (לא פורסם)).

9.בנסיבות מקרה זה, לא היה מקום להחלטתו של השופט לפסול עצמו מלישב בדין. נסיבות המקרה אינן מעלות עילה לקיומה של אמת המידה לפסילת השופט, כקבוע בסעיף 77(א) לחוק בתי המשפט. בהחזרת התיק לשם גזירת דינו של המערער לאותה הערכאה אשר זיכתה אותו בעבר, אין כאמור - בלא נסיבות מיוחדות - כדי להביא לפסילת השופט. זאת ועוד, השופט עצמו ביסס את פסילתו אך על החזרת התיק אליו, ללא שהראה כל נימוק לחשש ממשי למשוא פנים מצידו בתיק הנדון.

על כן, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. התיק יוחזר לבית משפט השלום עכו (כבוד השופט ר' ש' צמח) לשם גזירת דינו של המערער.