ע"א 5778/16 משה אהרוני נ. עו"ד איתן ארז

1.בפני בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין שנתן בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ביום 20.6.2016 (פר"ק 35828-12-10, הנשיא א' אורנשטיין ). בפסק הדין אישר בית המשפט המחוזי הצעה לרכישת מניותיה של חברה בפירוק, וקבע כי הצעה זו תבוא תחת הסדר נושים שאושר לחברה בחודש ינואר 2102.

2.בפסק הדין מושא הבקשה נדונו שתי בקשות הנוגעות להליך הפירוק של החברה – בקשה 222 ובקשה 216. הבקשה לעיכוב ביצוע שלפני נוגעת אך להחלטה בבקשה 222, ועל כן אינני נדרשת לדון במסגרת ההחלטה, ולא כל שכן להכריע, בעניינים שנדונו בבקשה 216.

רקע ועובדות רלוונטיות

3.חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (להלן: מגדל הזוהר ) נקלעה לקשיים שהובילו להליכים של חדלות פירעון. ביום 21.2.2011 ניתן צו פירוק בעניינה של מגדל הזוהר, ועו"ד ארז חבר, המשיב 1, מונה כמנהל מיוחד (להלן: המנהל המיוחד ). נגד מגדל הזוהר אושרו תביעות חוב בסך מצטבר של כ-307 מיליון שקל, מתוכם סך של כ-132 מיליון שקל בדין קדימה לרשויות המס.

4.למגדל הזוהר מספר נכסים והיא הייתה מעורבת בפרויקטים שונים. אחד מהם, פרויקט בנייה בשכונת גיורא בגבעת שמואל (להלן: פרויקט שכונת גיורא ), עומד ביסוד של ההליך דנן. מדובר במכרז לבנייה של אלפי יחידות דיור במתכונת של "פינוי-בינוי" שבו זכתה מגדל הזוהר בסוף האלף הקודם, כשעוד הייתה חברה סולבנטית. באותה עת הייתה החברה בבעלותו של מר דוד אפל, הוא המשיב 4 (להלן: אפל ). לימים נטען שהזכייה במכרז לוותה במתן שוחד על ידי אפל למי שכיהן באותה עת כמנהל מחוז המרכז דאז של רשות מקרקעי ישראל (להלן: הרשות ).

החשדות הובילו להליכים פליליים נגד המעורבים וכן לביטול המכרז על ידי הרשות.

5.בהמשך לכך, הגישה מגדל הזוהר תביעה אזרחית למתן סעד הצהרתי המורה על אכיפת זכייתה במכרז . בשל הליכי חדלות הפירעון בעניינה של מגדל הזוהר עוכב בירורה של התביעה האזרחית, בכפוף למתן צו מניעה זמני שאסר על הרשות לבצע כל פעולה ביחס לפרויקט שכונת גיורא. ראוי להוסיף, כי ביום 11.10.2011 שלחה עו"ד רינה מיוחס, מנהלת מחלקת מקרקעין בפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי), מכתב למנהל המיוחד ובו ציינה כי הרשות תשקול בחיוב לאפשר את ביצועו של המכרז בפרויקט שכונת גיורא במתכונתו המקורית (להלן: מכתב מיוחס ). עם זאת, בסופו של דבר, ביום 1.7.2014 קיבלה הרשות החלטה לדחות את בקשת המנהל המיוחד לאפשר את קידום הזכייה במכרז בתנאיו המקוריים.

6.ביום 1.12.2011 הגיש המנהל המיוחד בקשה לאישור הסדר נושים (להלן: הסדר הנושים ). הסדר הנושים הוגש לאחר שבאסיפת נושים מיום 28.11.2011 אושרה הצעה של מר משה אהרוני, המבקש, לרכישת מגדל הזוהר. בבסיסו של הסדר הנושים עמד הסכם השקעה (להלן: הסכם ההשקעה ) שלפיו התחייב המבקש לרכוש את החברה וחלק מנכסיה במתכונת כדלקמן: סך של 95,000,000 שקל כתמורה עבור רכישת כל מניות מגדל הזוהר אם מכתב מיוחס יוכר כמחייב, או לחלופין סך של 65,000,000 שקל אם מכתב זה לא יוכר כמחייב; וכן סך של 235,000,000 שקל תמורת מקרקעין המוחזקים על ידי חברת בת של מגדל הזוהר, "נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ" (להלן: חברת הבת ). הסדר הנושים הותנה בכך שייחתם הסכם בין מגדל הזוהר לבין הרשות ביחס לקיום המכרז של פרויקט שכונת גיורא (להלן: התנאי המתלה ).

7.ביום 8.1.2012 אישר בית המשפט (סגנית הנשיאה ו' אלשיך ) את הסדר הנושים. ערעור שהגישו חלק מבעלי המניות של מגדל הזוהר נגד אישורו של הסדר הנושים נדחה על-ידי בית משפט זה ביום 7.5.2013 (ע"א 1246/12).

8.מאז אושר הסדר הנושים נעשו ניסיונות רבים, שבהם היו מעורבים המבקש והמנהל המיוחד, להגיע להסכמה עם הרשות באשר לקיום המכרז. במהלך המגעים בין הצדדים התגלעו מחלוקות שונות, לרבות באשר למספר היחידות שניתן יהיה להקים במקרקעין בפרויקט וביחס לתנאי המכרז. במסגרת הליכי הפירוק נעשו ניסיונות להביא להסכמות בין הצדדים, אולם לאחר שאלה לא נשאו פרי החליט בית המשפט המחוזי, ביום 19.1.2015, כי בקשה למתן הוראות אינה הדרך ההולמת לבירור המחלוקות, וכי יש לעשות כן במסגרת התביעה האזרחית שהגישה מגדל הזוהר נגד הרשות ובירורה עוכב עקב הליכי חדלות הפירעון. הבירור של תביעה זו, כך עולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, טרם חודש.

9.על רקע הקשיים שתוארו לעיל, ביום 13.12.2015 הגישו המנהל המיוחד והמבקש מתווה מתוקן לאישורו של בית המשפט (להלן: המתווה המתוקן ). לפי המתווה המתוקן, הסדר הנושים יבוצע לשיעורין תוך מימוש הנכסים שאינם תלויים בתוצאות התביעה האזרחית. במסגרת המתווה המתוקן לא שונתה התמורה הכוללת שנקבעה אלא הוכנס שינוי במועדי התשלום והחלוקה הפנימית בין רכיבים מותנים לבין אלו שאינם מותנים בהסכם ההשקעה.

10.בשלב זה ועוד טרם ניתנה החלטה בבקשה לאישורו של המתווה המתוקן, הגישה המשיבה 2, חברת הרברט סמואל על הים בע"מ (להלן: המציעה החדשה ) הצעה מטעמה לרכישת מניותיה של החברה (להלן: ההצעה החדשה ). בעיקרם של דברים, לפי ההצעה החדשה, תמורת מניות החברה ישולם סך כולל של 180 מיליון שקל, כאשר מתוכם סך של 100 מיליון שקל מותנה בתנאים. בנוסף, כוללת ההצעה החדשה מימון (עד לסך של 5 מיליון שקל) של הוצאות משפטיות.

11.בהמשך לבקשה למתן הוראות שהגיש המנהל המיוחד בעניין זה, בית המשפט המחוזי הורה ביום 11.4.2016 למנהל המיוחד לכנס אסיפת נושים על מנת לקבל את עמדתם ביחס להצעה החדשה. בקשת רשות ערעור שהגיש המבקש על ההחלטה לכנס את אסיפת הנושים (רע"א 3333/16) נדחתה ביום 19.4.2016 (השופט י' עמית ).

12.ביום 4.5.2016 התקיימה אסיפת נושים שבה נטלו חלק שמונה מתוך עשרת נושיה של מגדל הזוהר. חמישה נושים תמכו בהצעה החדשה; אחד הנושים, עו"ד פסטינגר, טען שיש לפתוח הליך התמחרות חדש, אך הוסיף כי ככל שלא תתקבל טענתו הוא תומך בהצעה החדשה; רשויות המס (המשיב 5), שהן הנושה העיקרי, לא נקטו עמדה עניינית בנושא זה באסיפה, אולם בשלבים מאוחרים יותר של ההליך הן הביעו תמיכה בהצעה החדשה לאור עדיפותה הכלכלית.

13.בהמשך לאסיפת הנושים התקיים דיון במעמד הצדדים בבית המשפט המחוזי ולאחריו ניתן פסק הדין בבקשה למתן הוראות. בפסק הדין אישר בית המשפט המחוזי את ההצעה החדשה וקבע כי היא תבוא חלף הסדר הנושים שקדם לה.

14.בפתח פסק הדין נדרש בית המשפט המחוזי לשאלת תוקפו של הסדר הנושים הקודם. בית המשפט המחוזי ציין כי הסדר הנושים היה מושתת על הסכם ההשקעה. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי התנאי המתלה לכניסתו לתוקף הסכם ההשקעה – חתימת הסכם בין החברה לבין הרשות בעניין המכרז – טרם התקיים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מאז אושר הסדר הנושים חלפו למעלה מארבע שנים וחצי, ובמהלך תקופה זו עדיין לא באו על פתרונם חילוקי הדעות "התהומיים" שבין מגדל הזוהר לבין הרשות, חילוקי דעות שראשיתם עוד בשנת 1999. בית המשפט המחוזי הוסיף והצביע על כך שהושקעו מאמצים רבים בניסיון למצוא פתרון למחלוקת, אולם מאמצים אלה העלו חרס. לבסוף, בית המשפט המחוזי ציין, מבלי לקבוע מסמרות, כי לעת הזו גורלו של המכרז בשכונת גיורא "לוט בערפל". על בסיס כל המתואר לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין חלף הזמן הסביר להתקיימות התנאי המתלה, לפי אמות המידה שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה.

15.בית המשפט המחוזי קבע עוד כי גם מתוך נקודת הנחה שהסדר הנושים תקף וטרם מומש, הרי שבנסיבות העניין התקיימו התנאים שהותוו בפסיקה לשימוש בסמכותו של בית המשפט "לפתוח מחדש" הליכי התמחרות שהסתיימו. בעניין זה, בית המשפט המחוזי קבע כי לא התפתחה אצל המבקש ציפייה לגיטימית למימושו של הסכם ההשקעה בהתחשב בקיומו של התנאי המתלה ובאפשרות כי תנאי זה לא יוגשם; כי אין בהחלטה לפתיחת ההתמחרות, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן, כדי להרתיע מציעים פוטנציאליים עתידיים מלהשתתף בהליכי התמחרות; כי למבקש ניתנה אפשרות להשוות את ההצעה החדשה, אך הוא דחה אפשרות זו; כי ההצעה החדשה תצמיח תועלת רבה לקופת הפירוק; וכי ההחלטה לפתוח את ההתמחרות משקפת את רצון הנושים.

16.באשר לטענה כי יש לקיים הליך התמחרות נוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם, ככלל, זוהי "דרך המלך", אולם הנסיבות המיוחדות של המקרה מצדיקות הבאת הצעה אחת בלבד לאישורה של אסיפת הנושים מבלי לקיים הליך התמחרות נוסף. בקובעו כך נדרש בית המשפט המחוזי לפרק הזמן הצפוי עד להשלמתו של הליך התמחרות חדש, לספקות שמתעוררים באשר לאפשרות לאתר מציע חלופי ולתמיכת הנושים בהצעה החדשה.

17.באשר ליחס בין הסדר הנושים (במתווה המתוקן) לבין ההצעה החדשה קבע בית המשפט המחוזי כי ההצעה החדשה עדיפה. בית המשפט המחוזי קבע כי קיים פער ניכר לטובת ההצעה החדשה בתמורה הכוללת שניתנת בכל אחת מהחלופות. זאת, שכן ההצעה החדשה היא בסך כולל של 180,000,000 שקל, לעומת המתווה המתוקן שמגיע ל-95,000,000 שקל או ל-125,000,000 שקל לכל היותר.

הבקשה לעיכוב ביצוע

18.המבקש הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע, היא הבקשה דנן. הבקשה מתמקדת בשגיאות שנפלו, כנטען, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המבקש טוען כי פסק הדין ביטל "דה-פקטו" את הסדר הנושים שאושר כבר בשנת 2012. לטענת המבקש, במקרה דנן לא התקיימו הנסיבות שהוכרו בפסיקה כמצדיקות ביטול של הסדר נושים, שדינו כדין פסק דין. המבקש מוסיף וטוען כי "לאורך כל הדרך" עמדתו של המנהל המיוחד הייתה שהסדר הנושים והסכם ההשקעה עומדים בתקפם. בהמשך לכך, המבקש טוען כי לא חלף הזמן הסביר להתקיימותו של התנאי המתלה. כמו כן, נטען כי המנהל המיוחד סיכל בהתנהגותו את התקיימותו של התנאי המתלה מאחר שלא חידש את התביעה האזרחית, חרף העובדה שקיבל הוראה לעשות כן מבית המשפט המחוזי. לבסוף, המבקש טוען כי ההצעה החדשה אינה עדיפה על הסכם ההשקעה, ואף אם היא כן עדיפה – מדובר ביתרון זניח. בעניין זה, המבקש מדגיש כי הסכום הכולל של הסכם ההשקעה הוא 330,000,000 שקל, כיוון שהוא כולל גם את רכש המקרקעין של החברה הבת, ולא היה מקום להפריד בין חלקי העסקה. על בסיס מכלול הנימוקים שתוארו לעיל, המבקש טוען כי סיכויי ערעורו טובים.

19.אשר למאזן הנוחות, המבקש טוען כי הוא השקיע כספים ומשאבים רבים תוך הסתמכות על הסכם ההשקעה. לפיכך, לטענת המבקש, פסק דינו של בית המשפט המחוזי צפוי לגרום לו לנזקים חמורים. מנגד, כך נטען, עיכוב ביצוע פסק הדין לא יגרום נזק של ממש לצדדים האחרים. זאת, בהתחשב בעיכובים שחלו בכל מקרה במימוש של הסכם הנושים, כמו גם בעובדה שאף ההצעה החדשה מותנית בתוצאותיהם של הליכים משפטיים, ובכלל זה התביעה התלויה ועומדת של החברה נגד הרשות. המבקש טוען עוד כי יש להימנע מיצירתו של "מעשה עשוי" שימנע את אפשרות השבת הגלגל לאחור במקרה שערעורו של המבקש יתקבל.

20.לחלופין, ככל שלא תתקבל עמדתו בדבר עיכוב ביצוע מלא של פסק הדין, המבקש טוען כי יש להורות על עיכוב חלוקתו של דיבידנד לנושי החברה עד להכרעה בערעור. בעניין זה, המבקש טוען כי הנושים בחרו להיעתר להצעה החדשה ביודעם כי המבקש ינקוט הליכים משפטיים נגד המהלך. על כן, כך נטען, היה עליהם להביא בחשבון כי לא יזכו לדיבידנד בתקופת הערעור.

התגובות לבקשה לעיכוב ביצוע

21.בהחלטתי מיום 24.7.2016 הוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של פסק דינו של בית המשפט המחוזי (בכל הנוגע להוראות שעניינן בקשה 222). כמו כן, הוריתי למשיבים להגיש את תגובתם לבקשה.

22.עמדת המשיבים כולם היא שדין הבקשה להידחות. המשיבים סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי אין להתערב בו. כמו כן, הם טוענים כי מאזן הנוחות בין הצדדים מטה את הכף לדחיית הבקשה. מאחר שקיימת חפיפה, ולו חלקית, בין הטעמים לדחייה שהועלו בתגובות המשיבים, לא אפרט את מלוא האמור בתגובות אלא אסתפק בציון הטענות פעם אחת בלבד.

23.המנהל המיוחד טוען בתגובתו כי בפרק הזמן שחלף בין מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי לבין הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע חלו מספר התפתחויות התומכות בדחיית הבקשה. בעניין זה, המנהל המיוחד מציין כי הבקשה הוגשה לאחר שהמציעה החדשה כבר הזרימה לקופת הפירוק סכום של 80,000,000 שקל בגין החלק הבלתי מותנה בהצעתה. המנהל המיוחד מציין עוד כי כבר החלו להינקט פעולות לצורך קידום הליכים משפטיים שונים הנדרשים בתיק הפירוק, לרבות חידוש התביעה האזרחית, תוך הסתמכות על תוצאות פסק הדין כך שהמציעה החדשה תישא בעלויות ניהול ההליכים. לגופם של דברים, המנהל המיוחד טוען כי ההצעה החדשה עדיפה באופן ניכר על זו של המבקש. בעניין זה, המנהל המיוחד מבקש להדגיש כי מתוך הצעתו של המבקש הסכום שאותו יש להשוות להצעה החדשה עומד על 95,000,000 שקל, וזאת משום שסכום נוסף בסך 235,000,000 שקל שולם על-ידו בגין עסקה של רכישת מקרקעין של חברת הבת, עסקה שאינה נוגעת למניותיה של מגדל הזוהר ויכולה לעמוד על רגליה באופן עצמאי. כמו כן, המנהל המיוחד טוען כי אין בעובדה שלא חידש את התביעה האזרחית נגד הרשות משום סיכול התנאי המתלה או הפרת הוראה של בית המשפט המחוזי, כפי שנטען על-ידי המבקש. המנהל המיוחד מציין כי בית המשפט המחוזי אמנם התיר לו לחדש את התביעה נגד הרשות, אך לא הורה לו לעשות כן. בנוסף לכך, המנהל המיוחד טוען כי ההחלטה שלא לחדש את התביעה נעשתה בהסכמה עם המבקש עצמו. לבסוף, המנהל המיוחד טוען כי בשלב זה אין עוד כל הצעה תקפה מטעם המבקש, בהתחשב בכך שזה נטל בחזרה את הערבויות שהפקיד לצורך הבטחת הצעתו בתיק.

24.אשר לטענתו החלופית של המבקש כי יש לעכב חלוקתו של דיבידנד מקופת הפירוק, המנהל המיוחד מציין כי בכל מקרה לא היה בכוונתו לחלק דיבידנד לנושים כל עוד הערעור על פסק הדין תלוי ועומד, ומכאן שהוא מסכים לטענה חלופית זו. באותה עמדה נקט גם הכונס הרשמי בתגובתו.

25.המציעה החדשה מדגישה בתגובתה את היתרונות הטמונים בהצעה החדשה ביחס להסדר הנושים. כמו כן, היא מצביעה על הנזקים שייגרמו לה אם תתקבל הבקשה. במסגרת כך, המציעה החדשה טוענת כי ייגרם לה נזק כתוצאה מכך שלא תוכל לקדם הליכים משפטיים החיוניים לקידום ההסדר; כי הסכום של 80,000,000 שקל שכבר העבירה יישאר "תלוי באוויר" בלי שניתן יהיה לעשות בו שימוש; וכי העיכובים בקידום הפרויקטים גורם לירידת שווי הנכסים הכרוכים בעסקה.

26.בנק הפועלים בע"מ (המשיב 3), נושה מובטח בעל שעבוד על זכויותיה של מגדל הזוהר במגרש מקרקעין בעיר לוד, טוען אף הוא כי היעתרות לבקשה תסב לו נזקים. זאת, כך נטען, בשל סכומי ריבית "הולכים ותופחים" שנצברים לחוב שמגדל הזוהר חבה לבנק.

27.רשויות המס (המצוינות כמשיב 5) מוסיפות וטוענות כי היעתרות לבקשה עלולה להוביל לפגיעה במספר גורמים, ובהם מאות תושבים בגבעת שמואל אשר ממתינים להכרעה במחלוקות הנוגעות לפרויקט שכונת גיורא. כמו כן, צוין כי העיכובים שחלו במימושו של הסדר הנושים אינם תומכים בעמדתו של המבקש אלא רק מדגישים את החשיבות בקידום הסדר שיוביל לפירעון חובות החברה כלפי הנושים בהקדם האפשרי.

28.ביום 9.8.2016 הגיש המבקש בקשה להגיש תשובה לתגובות המשיבים. המבקש ציין כי הצורך בהגשת התשובה נבע מכך שהמשיבים התייחסו לאירועים שאירעו לאחר מתן פסק הדין ושאליהם לא ניתנה לו אפשרות להתייחס. אקדים את המאוחר ואציין כי לנוכח התוצאה שאליה הגעתי לא ראיתי מקום להידרש לאמור בתשובה מטעם המבקש.

דיון והכרעה

29.לאחר שנתתי דעתי למלוא טענותיהם של הצדדים, ולא בלי התלבטות, הגעתי לכלל דעה כי בהתחשב במורכבות ההליך, בטיב המחלוקת ובנסיבותיה הייחודיות, הכף נוטה לעבר עיכובו של פסק הדין, כמפורט להלן.

30.ראשית, יש להצטער על כך שהצדדים הקדישו את עיקר טיעוניהם לסוגיית סיכויי הערעור, ולא הרחיבו באשר למאזן הנוחות. עם זאת, אין מחלוקת כי עסקינן בהליך מורכב שנמשך כבר מספר שנים, כשעל כף המאזניים מונחים נכסי המקרקעין של מגדל הזוהר וסכומי כסף גבוהים. יתרה מכך, מטענות הצדדים ניתן ללמוד כי ליישום פסק הדין עשויות להיות השלכות משמעותיות ביחסים מול צדדים שלישיים.

31.שנית, ערעורו של המבקש אינו עובדתי בעיקרו, והוא כולל מספר טענות משפטיות שנוגעות ליישומן של הלכות שנקבעו בבית משפט זה. כך למשל מתעוררת השאלה האם חלף הזמן הסביר להתקיימותו של התנאי המתלה. מדובר בשאלה אשר תחומה לנסיבות המקרה, אך היא אינה עובדתית גרידא. כזו היא גם השאלה בדבר הנפקות של הגשת בקשה למתווה מתוקן על-ידי המנהל המיוחד והמבקש. זאת ועוד, המחלוקת בין הצדדים מאופיינת בנסיבות ייחודיות, כפי שאף עולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי (ראו למשל שם , בפסקה 14). יובהר כי אין בכך כדי לקבוע כי סיכויי הערעור גבוהים, אלא אך שמדובר בטענות שאמורות להיבחן לגופן בהליך הערעור.

32 . שלישית, המנהל המיוחד הצהיר כי מלכתחילה לא התכוון לחלק כספים מקופת הפירוק לנושים עד להכרעה בערעור, ואף הכונס הרשמי הסכים לכך.

33.בשיקולים שמניתי לעיל יש כדי להצדיק את קבלתה של הבקשה. זאת, בכפוף להוראות הבאות:

א.המבקש ישוב ויפקיד בידיו של המנהל המיוחד את הפיקדון הכספי ואת שאר הערובות שהפקיד לצורך הבטחת הצעתו בתיק והוחזרו לו לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כמתואר בפסקאות 44-42 לתגובת המנהל המיוחד).

ב.המבקש יפקיד בבית משפט זה ערבות בנקאית בסך של 1,000,000 שקל, שתשמש כערבות לשם הבטחת הנזקים שייגרמו למשיבים כתוצאה ממתן הצו אם יידחה הערעור.

34.על מנת לקדם את ניהול ההליך ללא עיכובים נוספים, המזכירות תקבע את הדיון בערעור לא יאוחר מיום 30.11.2016, בכפוף לאילוצי יומן בית המשפט.

35.סוף דבר: הבקשה מתקבלת, בכפוף לתנאים המנויים לעיל בפסקה 33. ככל שהמבקש לא יקיים תנאים אלה עד ליום 8.9.2016, הצו שניתן בהחלטתי זו יפקע. החלטה זו תבוא חלף הצו שניתן בהחלטתי מיום 24.7.2016. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.