ע"א 5800/01 בבר כהן נ. מדינת ישראל

1.העורר הואשם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(ב)(2) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"), מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(2) לחוק העונשין ותקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 382(ב)(1) לחוק העונשין.

כתב האישום מגולל שורה של מעשי אלימות ומעשים מיניים בכפיה שביצע העורר בחברתו החל בחודש יוני 2000 ועד לחודש מאי 2001. על פי הנטען, במהלך תקופה זו נעל העורר את המתלוננת בדירתו, המתלוננת היתה נמלטת מהדירה בכל פעם שהדבר התאפשר לה, ובכל אחת מהפעמים בהן נמלטה מהדירה היה העורר מחזירה לדירתו ואז היה מכה אותה בכל חלקי גופה באגרופים, בבעיטות או באמצעות אלת עץ שהיתה ברשותו. מעשי האלימות שביצע העורר במתלוננת בוצעו הן בדירתו, הן במכוניתו והן בפרדס הסמוך לבית הקברות בעיר רחובות. לכל אורך התקופה האמורה נהג העורר במספר רב של הזדמנויות להכריח את המתלוננת לקיים עמו יחסי מין או להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה בניגוד לרצונה, על ידי שהיה מאיים עליה שיכה אותה, ובמקרה אחד תוך איום בסכין.

עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה את מעצרו של העורר עד לתום ההליכים נגדו. בית המשפט המחוזי (השופטת ע' סלומון צ'רניאק) נעתר לבקשה והורה על מעצרו של העורר. על החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

2.עיקר טענתו של בא כוח העורר היא כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר. לטענתו, אין די בעדותה של המתלוננת כדי למלא אחר הדרישה לראיות לכאורה לצורך מעצרו של העורר עד תום ההליכים, וזאת מאחר שעדותה היא עדות כבושה שקיימות בה סתירות ופרכות המעוררים ספק רב באשר למהימנותה. הוא הוסיף וטען כי גירסתה של המתלוננת אינה נתמכת בממצאים רפואיים או בממצאים אובייקטיביים אחרים, וכי בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, אין בחומר הראיות חיזוקים של ממש לגירסתה. יצוין כי העורר הכחיש, בהודעה שמסר, כי ביצע מעשה אלימות כלשהו או מעשה מיני בכפיה במתלוננת. לגירסתו, הוא השקיע מאמצים רבים בנסיון לגמול את המתלוננת, שהיתה נרקומנית, משימוש בסמים ובנסיון להרחיקה מחברתם של נרקומנים, ומשראה שמאמציו אינם מניבים תוצאות, הורה לה לעזוב את ביתו ועל רקע זה בדתה המתלוננת את סיפור העלילה נגדו. לחילופין טען בא כוח העורר, כי אפילו קיימות ראיות לכאורה נגד העורר, הרי שבנסיבות העניין ניתן להשיג את מטרת המעצר בתנאי חלופה, כאשר העורר ישהה במעצר בית.

3.עיינתי בחומר החקירה אשר בתיק, ומסקנתי היא כי הונחה כנגד העורר תשתית ראייתית לכאורית מספקת. על פי הלכת זאדה [בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת-ישראל , פ"ד נ(2) 133], ראיה לכאורה היא:

"...ראיה אשר טמון בה פוטנציאל ראייתי, אשר יוצא מהכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה 'רגילה' נבחנת בסיום ההליך השיפוטי, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה 'לכאורה' נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההוה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא אפוא בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מהכוח אל הפועל במהלך ההליך השיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית ולאחר קביעת אמינות ומשקל".

[דברי הנשיא ברק, שם, בעמ' 146-147].

המתלוננת נחקרה מספר פעמים במשטרה, מסרה שלוש הודעות, בהן ענתה, בין היתר, לשאלות שנשאלה בעקבות קבלת גירסת העורר. עיינתי בהודעות שנגבו מהמתלוננת והתרשמתי כי המתלוננת מסרה גירסה עקבית ובה תיאורים מפורטים של מעשי אלימות חמורים ועבירות מין שביצע בה לכאורה העורר במהלך התקופה שבה קיימה איתו קשר. בשלב זה של ההליכים כל שעל בית המשפט לבחון הוא האם ניתן לומר כי על פי גירסת המתלוננת יש סיכוי סביר שהעורר יורשע בדין וכי היא אינה נסתרת על פניה מתוך מכלול חומר החקירה. השתכנעתי כי במקרה דנן יש בחומר הראיות הנסמך על עדות המתלוננת ועל ראיות נוספות התומכות בה כדי להקים תשתית ראייתית לכאורה לאישומים נגד העורר. תשתית ראייתית זו אף מלמדת על המסוכנות הרבה הנשקפת מן העורר.

ראשית, יש לדחות את טענת בא כוח העורר כי העובדה שהמתלוננת כבשה את עדותה יש בה כדי לערער את מהימנותה עד כי בשלב זה אין ניתן לומר כי עדות זו יכול שתשמש ראיה לכאורה נגד העורר. העובדה שהמתלוננת נמנעה מלהגיש תלונה במשטרה משך תקופה ארוכה, הגם שלגירסתה הצליחה להימלט מהעורר לפרקי זמן שונים במהלך התקופה הרלוונטית לאישום, ניתנת לכאורה להסבר בפחד הרב בו היתה המתלוננת שרויה משך כל תקופה זו כמו גם במצבה המשפחתי והאישי. ההימנעות מתלונה משך תקופה ארוכה אופיינית בעבירות מין, לא כל שכן כאשר עבירות אלה מתבצעות תוך הפעלת אלימות קשה על ידי אדם מוכר. ואכן, המתלוננת סיפרה בהודעותיה על פחדה הרב מהעורר. במזכר מיום 24.5.01, עת הגיעה המתלוננת לתחנת המשטרה, ציינה החוקרת כי המתלוננת נראתה מפוחדת ורועדת ואמרה שהיא חוששת שהעורר יבוא ויחטוף אותה מתחנת המשטרה. המתלוננת סברה כי יש לעורר חברים במשטרה והיא ביקשה מהחוקרת כי מדי מספר דקות תוודא שהעורר אינו נמצא בסביבה.

חומר הראיות לכאורה מלמד על כי העורר הפיל את חיתתו גם על מעורבים נוספים, מלבד המתלוננת. כך למשל, כעולה מתיק החקירה, שתי חברותיה של המתלוננת, שאחת מהן היתה עדה לכאורה למעשה אלימות שביצע העורר במתלוננת, סירבו למסור הודעות במשטרה בנימוק כי הן חוששות לשלומן במידה שיעידו נגד העורר. בנו של העורר, שלגביו ציינה המתלוננת כי הוא נכח בדירה לפחות במקרה אחד שבו איים עליה העורר בסכין והכריח אותה לקיים עמו יחסי מין, אף הוא סירב למסור את גירסתו מטעמים השמורים עמו. לטענת בא כוח העורר, אין להסתמך על הימנעותם של עדים פוטנציאליים מלמסור את גירסתם כחלק מהראיות לכאורה, מאחר שהם אינם נמצאים ברשימת עדי התביעה. אכן, אנשים אלה אינם עדי תביעה, אולם סירובם מלהעיד יכול שישמש בשלב זה - שלב ההחלטה בדבר המעצר עד תום ההליכים, כדי ללמד על המסוכנות הנשקפת מהעורר לפחות ככל שהדברים נוגעים לחברותיה של המתלוננת, אשר ציינו זאת במפורש בפני החוקרת. כמו כן, עצם העובדה שהמתלוננת אזכרה בהודעות שמסרה שמות של אנשים נוספים אשר היו עדים בצורה זו או אחרת לאשר אירע לה, אינה מתיישבת לכאורה עם טענת העורר בדבר עלילה שהעלילה עליו המתלוננת. לכך יש להוסיף שאיש מאותם אנשים אשר סירבו למסור את גירסתם לא תמך בגירסתו של העורר כאילו כל מטרתו היתה לעשות חסד עם המתלוננת ולסייע לה להיגמל מסמים. אכן, הפחד הרב השורה על רבים מהמעורבים ובהם המתלוננת עצמה מחזק לכאורה ולצורך ההכרעה בשלב הנוכחי, את מהימנותה.

4.פרט להימנעותם של חלק מהעדים הפוטנציאליים מלהעיד, קיימות ראיות לכאורה נוספות התומכות בעדות המתלוננת. כך למשל, לטענת המתלוננת העורר ביקר לבדו אצל בנה בן השלוש שנמצא באותה עת אצל משפחה אומנת, ואז התקשר אליה ואמר לה כי הוא הגיע לבן שלה ואם לא תחזור לביתו הוא יגיע גם לשני ילדיה האחרים "ואני יעלים לך אותם". טענה זו נתמכת בהודעתה של המטפלת אשר שמרה על הילד. בא כוח העורר הצביע על הבדלים בין האמור בהודעת המטפלת לבין גירסת המתלוננת וכן טען כנגד אופן ניסוח השאלה שנשאל העורר בחקירתו על אירוע זה, אך לא מצאתי כי יש בטענות אלה כדי להשמיט את הקרקע מתחת המסקנה של בית משפט קמא כי יש בגירסת המטפלת כדי לתמוך בגירסת המתלוננת לעניין זה. זאת ועוד, עובדת סוציאלית עמה עמדה המתלוננת בקשר מסרה, בהודעה שנגבתה ממנה, על אירוע שבו הגיעה המתלוננת למשרדה בעוד העורר ממתין לה בחוץ במכוניתו. המתלוננת אמרה לעובדת הסוציאלית כי היא אינה רוצה יותר בקשר עם העורר וכי היא אינה יכולה יותר לחיות במחיצתו. על הרצינות שבה נתפסה התלונה בעיני העובדת הסוציאלית ניתן ללמוד מכך שהעובדת הסוציאלית העידה כי החלה לחפש מקלט עבור המתלוננת וכי היא הוציאה את המתלוננת מהמשרד דרך שער צדדי על מנת שתוכל להימלט מהעורר, אשר המתין לה, כאמור, מחוץ למשרד. העובדת הסוציאלית מסרה בהודעתה כי המתלוננת לא שבה אליה למחרת כפי שסיכמה עמה וכי לא עלה בידה ליצור עמה קשר לאחר מכן. בהתייחסו לאירוע זה טען בא כוח העורר כי העובדת הסוציאלית ביקרה בביתו של העורר והתרשמה ממנו לחיוב וכי בהודעתה ציינה כי המתלוננת לא הזכירה מעשי אלימות מצד העורר. לא ראיתי כיצד יש בטענות אלה כדי לסייע לעורר נוכח הודעתה של העובדת הסוציאלית שעיקריה הובאו לעיל ואשר ממנה עולה כי העובדת הסוציאלית התרשמה כי פחדה של המתלוננת מהעורר הוא אמיתי וכן, עד כדי כך שהיא מילטה אותה ממשרדה לבל תפגוש בעורר בצאתה. זאת ועוד, מנהל מוסד לצעירים במצוקה שאליו נמלטה המתלוננת למשך מספר שבועות במהלך התקופה הרלוונטית לאישום מסר בהודעתו כי המתלוננת סיפרה לו על מצבי אלימות שעברה עם העורר וציינה כי היא נמלטה ממנו. טענת בא כוח העורר לפיה המתלוננת סיפרה את שסיפרה למנהל המוסד רק על מנת לעורר את רחמיו על מנת שיאפשר לה לשהות במקום, אינה אלא בגדר השערה שבא כוח העורר יוכל לנסות ולבססה במהלך המשפט גופו אם ימצא לנכון לעשות כן אך בשלב זה אין ספק כי גירסת מנהל המוסד מצטרפת לראיות לכאורה המחזקות את גירסת המתלוננת. הנה כי כן, עדות המתלוננת נתמכת לכאורה בראיות נסיבתיות.

באשר לטענותיו של בא כוח העורר בדבר סתירות ופרכות בגירסתה של המתלוננת, לא התרשמתי כי יש בהן, על פניהן, כדי להפחית מערכה הראייתי הלכאורי של גירסתה המפורטת. בשלב זה של ההליכים אין בית המשפט נדרש לעומקן של שאלות מהימנות, אשר יוכרעו במהלך המשפט גופו.

השתכנעתי, אפוא, כי קיים פוטנציאל ראייתי בגירסתה של המתלוננת ובראיות התומכות בה, אשר מבסס סיכוי סביר להרשעתו של העורר בדינו.

5.העבירות המיוחסות לעורר, עבירות מין שבוצעו תוך הפעלת אלימות קשה, הינן עבירות חמורות המקימות חזקת מסוכנות, ולפיכך רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתן להסתפק בחלופת מעצר לגבי המואשמים בהן [ראו למשל, בש"פ 2222/97 מדינת-ישראל נ' חוסאם , פ"ד נא(1) 109, 113 וההחלטות הנזכרות שם]. לא השתכנעתי כי נסיבות המקרה שלפנינו מצדיקות שחרורו של העורר לחלופה למעצר. כאמור, מעורבים בפרשה אינם מוכנים למסור את גירסתם בנימוק שהם פוחדים מהעורר. כפי שעולה ממזכרי החוקרים ומההודעות שנגבו מהמתלוננת, הפחד מהעורר אופף גם את המתלוננת, אשר עתידה להעיד במשפטו של העורר. לדברים אלה יש להוסיף כי נגד העורר תלוי ועומד כתב אישום נוסף אשר בו הוא מואשם בתקיפה חבלנית של חברתו לשעבר ובאיומים עליה ועל בתה. אמנם, עברו הפלילי של העורר אינו עשיר והעבירות האחרונות בהן הורשע בוצעו לפני שנים רבות, אולם תיק תלוי ועומד אף כי אין בו כדי להוכיח עבר פלילי במובן המקובל יכול שיהווה נדבך או שיקול נוסף בשאלת המסוכנות, במיוחד כאשר קיים דמיון בין שני המקרים באשר בשניהם מיוחסים לעורר מעשי אלימות שביצע במי שהיו בנות זוגו [השוו: דברי השופט זמיר בבש"פ 3572/98 ג'ורנו נ' מדינת-ישראל

(לא פורסם)]. אכן, בנסיבות מקרה זה על פני הדברים נראה כי המסוכנות הנשקפת מן העורר, למתלוננת ולמעורבים נוספים, היא רבה ומוחשית, ואין בחלופה למעצר כדי להשיג את מטרת המעצר.

אשר על כן, הערר נדחה.