ע"א 6741/16 זיוה כהן נ. עזרא גבאי

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 3.8.2016 בת"א 11346-09-11 (כב' השופטת ר' רונן ), עד להכרעה בערעור על פסק דין זה.

1.המבקשת 1, זיוה כהן (להלן: כהן ), והמשיב, עזרא גבאי (להלן: גבאי ) היו שותפים עסקיים בתחום הנדל"ן, באמצעות שתי חברות פרטיות שהקימו בשנת 1993 – המשיבה 2, ארי את בר בע"מ (להלן: ארי את בר ), והמבקשת 5, ארי את בר חברה לייזום ופיתוח (1993) בע"מ (להלן: ייזום ) (להלן יחד: החברות ). בארי את בר גבאי וכהן מחזיקים בחלקים שווים, אף כי מניותיה של כהן רשומות ברשם החברות על שם בתה, מיכל בר, המבקשת 2. ברוב מניותיה של ייזום מחזיקה ארי את בר, והמניות האחרות נחלקות בין מאיר אילדרשתי, המבקש 4 (להלן:

אילדרשתי ), והמבקשת 3, קדמת עדן, שהיא חברה פרטית המצויה בבעלותה של כהן בנאמנות.

2.היחסים העסקיים בין כהן לגבאי הגיעו לסיומם בשנת 1997, והם החלו בהליכים לצורך חלוקה ומכירה של נכסיהם, הליכים שלא הגיעו לכדי מיצוי. הלכה למעשה, נותרו שני נכסים שלחברות זכויות בעלות בהם – נכס בחיפה בבעלות חלקית של ייזום, המכונה בית הקשתות; ונכס בהרצליה, בבעלות ארי את בר.

3.לשלמות התמונה יצוין, כי ייזום היא בעלים של 26% מהזכויות בבית הקשתות, בעוד ש-74% מהזכויות נתונים לחברה בשם לגנא הולדינגס בע"מ (להלן: לגנא ). לייזום חובות גבוהים ללגנא, כפי שנקבע בהליך בוררות שהתקיים ביניהן. לימים, לגנא נקלעה להליכי פירוק ולנכסיה מונתה כונסת נכסים (להלן: הכונסת ). בשנת 2012 ביקשה הכונסת להתמנות ככונסת נכסים גם על זכויותיה של ייזום בבית הקשתות, מן הטעם שייזום לא שילמה את חובה ללגנא וכן לא שילמה תשלומי מסים שהיה עליה לשלם לפי הליך הבוררות הנזכר, ובאפריל 2012 ניתן צו כינוס כמבוקש (פר"ק 7191-04-12).

4.גבאי הגיש תביעה נגד שאר הצדדים המעורבים (המבקשים והמשיבה 2), ובגדרה טען לעילות קיפוח ועילות אחרות בנוגע לשני הנכסים, וביקש להורות על מכירת הנכסים וחלוקת התמורה לצורך היפרדות בין הצדדים, וכן על פסיקת סעדים כספיים שונים לזכותו. יצוין, כי ארי את בר יוצגה על-ידי בא-כוח נפרד ששוחרר בשלב מסוים מייצוגה, והיא לא הגישה סיכומיה לבית המשפט המחוזי, וגם בפני בית משפט זה, כעולה מהבקשה, היא אינה מיוצגת.

5.בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת גבאי באופן חלקי. נקבעו סעדים כספיים לטובת החברות, וכן כי גבאי הוכיח את תביעתו לקיפוח נוכח התנהלות המבקשים. בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם שכירות שנערך בין ייזום לבין קדמת עדן ובנה של כהן ביחס לבית הקשתות הוא חסר תוקף, ושמטעם זה אף השכרת הנכס לצדדים שלישיים לפי הסכם זה נעשתה שלא כדין. משכך נקבע כי על כהן, אילדרשתי וקדמת עדן לשלם לייזום דמי שכירות ראויים עבור בית הקשתות בסך של 1,431,982 ש"ח. נקבע, כי נוכח העובדה כי מונתה כונסת נכסים לבית הקשתות, אין טעם במינוי נאמן לצורך מכירתו, וכי ככל שהוא יימכר יחולקו הכספים בשיעורים שפורטו בפסק הדין ובכפוף לחובות אחרים של ייזום. ביחס לנכס בהרצליה נקבע, כי על כהן וקדמת עדן לשלם דמי שכירות ראויים בסך 457,500 ש"ח לארי את בר עבור התקופה בה עשתה כהן שימוש בנכס שלא על-פי הסכם בין הצדדים. כן נקבע, כי כהן או מי מטעמה יפנו את הנכס, וכי ימונה נאמן לצורך מכירתו בדרך של התמחרות פתוחה, ותמורת מכירתו (וכן דמי השכירות הראויים) יחולקו, לאחר תשלום חובות ארי את בר, לפי השיעורים שפורטו אף הם בפסק הדין.

הבקשה לעיכוב ביצוע

6.המבקשים הגישו ערעור על פסק הדין ולצדו בקשה לעיכוב ביצוע. המבקשים טוענים כי סיכויי הערעור טובים, נוכח טענותיהם כנגד פסילת חלק מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, רואה חשבון אשר התבקש להעריך את שווי החברות בהתאם לשווי נכסיהן וחובותיהן (להלן: המומחה ). לטענתם, בשל פסילתה של חלק מחוות הדעת רק בשלב פסק הדין, נמנע מהם להגיש ראיות נוספות. כן נטען, כי בית המשפט המחוזי השמיט בטעות זיכויים שנכללו בחוות דעת המומחה, בחלק שלא נפסל, לטובת המבקשים. המבקשים טוענים כי ביצוע מיידי של פסק הדין יביא לנזקים בשווי מיליוני שקלים ולמצב שקשה יהיה להשיבו לקדמותו. באשר לכספים הנוגעים לבית הקשתות, נטען כי הכונסת עלולה לתפוס את הכספים כך שלא ניתן יהיה להחזירם בסופו של יום. ביחס לכספים שנפסקו בדבר הנכס בהרצליה, נטען, כי ככל שאלו יועברו יהיה קשה עד בלתי אפשרי לקבלם חזרה, מן הטעם שגבאי הוא בעל מניות, דירקטור, ובעל זכות החתימה השנייה בחשבונות הבנק של ארי את בר. עוד טוענים המבקשים, כי פינוי הנכס בהרצליה ומכירתו יביאו למצב בלתי הפיך, שכן לאחר חלוקת הכספים בכפוף לתשלום חובות, הלוואות, ומיסים, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.

7.גבאי התנגד לבקשה. לטענתו, המבקשים הציגו את כלל ראיותיהם בפני בית המשפט המחוזי עוד בטרם מונה המומחה, וכי בזמן אמת המבקשים אף לא הגיבו לבקשה שהוגשה לפסילת חוות דעתו, וכי ידעו שבית המשפט יכריע בבקשה בעת מתן פסק הדין. גבאי טוען, כי הערעור מכוון רובו ככולו לקביעות עובדתיות מבוססות היטב שאין להתערב בהן. נטען, כי רוב הסעדים האופרטיביים המבוקשים הם סעדים כספיים, שאין מקום לעכבם, וכי ממילא אין בפי המבקשים טענות כנגד ביטול הסכם השכירות בבית הקשתות, ועל כן אין טעם לעכב את הסעד האופרטיבי הנלווה לכך של תשלום דמי השכירות הראויים. גבאי טוען כי אין החלטה לפיה דמי השכירות הראויים יועברו לידי הכונסת דווקא, ולחלופין, כי כמיליון שקלים מתוך הסכום שעיכובו מבוקש מקורם בתקופה שקדמה למינוי הכונסת ושממילא אינם צריכים להגיע לקופת הכינוס, ועל כן אין לעכבם מטעם זה. גבאי התנגד לטענה לפיה יימנע מלהחזיר כסף שיועבר לארי את בר, וטען כי יפעל לפי הוראות בית משפט והוראות הדין. בעניין מכירת הנכס נטען כי בפי המבקשים אין טענות בדבר סעד זה גופו בערעור, וכי ממילא מדובר בנכס מסחרי שאין הצדקה לעכב את מכירתו.

8.הכונסת הגישה בקשה להצטרף לבקשה לעיכוב ביצוע ולהציג את טענותיה. בבקשתה פירטה הכונסת את ההליכים שהתנהלו לגבי בית הקשתות, ובכללם את צו כינוס הנכסים שניתן על זכויות ייזום בבית הקשתות, במסגרתו מונתה ככונסת. הכונסת ציינה כי לאחרונה פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות, בגדרה ביקשה בין היתר שבית המשפט יכריע בתוקפו של הסכם השכירות בבית הקשתות ובסילוק ידה של קדמת עדן מבית הקשתות, וכי בזמן שבקשה זו תלויה ועומדת, ניתן פסק הדין שבבסיס הערעור דנא. הכונסת טענה, כי מדובר בפסק דין כספי שאין נטייה לעכבו, וכן שיש לשים לב כי לפי כתב המינוי שלה, הכספים שמועברים לייזום בגין הנכס צריכים להגיע לידיה. משכך, ביקשה הכונסת כי הכסף יועבר לקופת הכינוס, בציינה כי היא ממלאת תפקיד מטעם בית משפט וכי פעולותיה נתונות לפיקוחו והוראותיו של בית המשפט, וכי היא מחלקת כספים רק באישורו של בית המשפט וכנגד כתב שיפוי מטעם הבנק שדינו כדין ערבות בנקאית.

ייאמר כבר עתה, כי בנסיבות העניין ובשים לב לתוצאה אליה הגעתי, מצאתי לנכון להסתפק בהערותיה אלו של הכונסת, ולא ראיתי לנכון לצרפה להליך בשלב זה.

דיון והכרעה

9.כידוע, הכלל הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצועו של פסק הדין עליו מערערים (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). על המבקש עיכוב ביצוע של פסק דין לשכנע כי מתקיימים שני תנאים מצטברים – כי סיכויי הערעור טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. לשיקול אחרון זה יש לתת משקל מיוחד, אולם בין שני השיקולים מתקיימת "מקבילית כוחות" (ראו למשל: ע"א 1755/12 בר שפירא נ' בודה , פסקה 6 (29.3.2012) (להלן: עניין בר שפירא ); ע"א 7145/14 פרייס נ' בנק אוצר החייל בע"מ , פסקה 9 (12.11.2014), וההפניות הנ זכרות שם). במקרה דנא, מתבקש עיכוב פסק דין שלו שני חלקים, אותם יש לבחון כל אחד לגופו – חלק כספי, בנוגע לדמי שכירות ראויים של שני נכסים שונים; וחלק של פינוי אחד מהנכסים ומכירתו.

10.לגבי עיכוב פסק דין כספי, הכלל הוא כי נטל ההוכחה על המבקש את עיכוב ביצועו גבוה יותר, והנטייה היא לא לעכב את ביצועו של פסק הדין (ראו למשל: ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה , פ''ד נח(2) 301, 303 (2003) ; ע"א 8602/12 מנחם נ' גולן , פסקה 5 (16.1.2013)). המבקשים טוענים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם ביחס לסעדים הכספיים הנובעים משני הנכסים – באשר לכספים הנובעים מבית הקשתות, חששם הוא שהכספים ייתפסו בידי הכונסת; ובאשר לכספים הנובעים מהנכס בהרצליה – חששם הוא שהכסף שיועבר לארי את בר לא יושב להם אם יזכו בערעור בשל מעורבותו של גבאי בארי את בר.

ביחס לבית הקשתות, המבקשים ציינו בבקשתם כי לנכס מונתה כונסת נכסים – אך יש להטעים, כי הכונסת מונתה ככונסת נכסים גם באופן ספציפי על זכויותיה של ייזום בנכס, וכי הסמכויות הנתונות לה לצורך כך הן רחבות, וכוללות גביית כל התשלומים וההכנסות המגיעים לייזום בקשר לנכס (סעיף 3(ג) לפסיקתא מיום 20.4.2012)). משכך, דומה כי אין כל פסול בתפיסת הכספים על-ידי הכונסת, כספים שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי כי ישולמו לייזום. לא בכדי קבע בית המשפט המחוזי כי הכספים יועברו לחברות דווקא, ויהיו כפופים לחובות – ואף להליך הכינוס – הרובצים עליהן (ראו פסקאות 135-134 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). בשים לב לכך ולמכלול השיקולים, ואף בשים לב לחששות שמעלים המבקשים בעניין החזרת המצב לקדמותו אם יזכו בערעורם, אני סבור כי יש להורות על הפקדת הכספים בקופת הכינוס, כפי שהביעה את עמדתה גם הכונסת בבקשת הצירוף. בשלב זה, אני מורה כי הכונסת תשמור על הכספים בנאמנות עד להכרעה בערעור דנא, וכי לאחר הכרעה זו, ובמידת הצורך, ניתן יהיה לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות. ככל שלכונסת יש טענה כנגד הקפאת הכספים, שמקורם בפסק דינו הנדון של בית המשפט המחוזי, בקופת הכינוס עד לסיום הליכי הערעור, היא רשאית לפנות לבית משפט זה בתוך שבועיים.

ביחס לנכס בהרצליה והסעד הכספי הקשור אליו, טענתם של המבקשים כי גבאי ימנע השבת הכספים שישולמו לארי את בר על-פי פסק הדין, אם המבקשים יזכו בערעור, נותרה לא מבוססת. לא הובהר מדוע תשלום הכסף לידיה של ארי את בר, בה גבאי וכהן שותפים בחלקים שווים, משמעו כי גבאי ישלוט בהעברת הכספים בעת הצורך. אף לא ברור כיצד ניתן יהיה לעשות פעולות אחרות בכסף שייכנס לקופת ארי את בר, מקום בו שני הצדדים שותפים בחלקים שווים בחברה זו, וכנראה מסרבים לשתף פעולה. עם זאת, נוכח הסכסוכים בין שני בעלי השליטה בארי את בר והעדר האמון ביניהם, מה גם שנראה שלא התבררו מלוא הנתונים הרלוונטיים, ועל-מנת לאזן בין מכלול השיקולים, איני מעכב את התשלום, אך מורה כי הכסף שנפסק לארי את בר בגין הנכס בהרצליה יופקד על-ידי המבקשים 1, 3 ו-4 לקופת בית משפט זה עד לסיום הליכי הערעור.

11.בכל הנוגע לסעד של פינוי ומכירת הנכס, טיעוניהם של המבקשים ביחס לנזק שייגרם להם נטענו בעלמא ובשפה רפה. מדובר בנכס עסקי, שלא משמש למגורים, שאף לא ברור מי בדיוק עושה בו שימוש – אם כהן עצמה ואם צדדים שלישיים. במצב דברים זה, דומה שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים (ראו: ע"א 1922/08 ראש מרקט בע"מ נ' מפרק חברת גבירול 76 (2002) בע"מ , פסקה 12 (28.7.2008); עניין בר

שפירא הנזכר, בפסקה 7) . אף סיכויי הערעור בנוגע לפינוי הנכס – משטענותיהם של המבקשים מכוונות, רובן ככולן, לסעדים הכספיים – אינם מטים את הכף לעיכוב ביצועו של סעד זה.

הבקשה לעיכוב ביצוע מתקבלת באופן חלקי, אפוא.

הכספים שנפסקו בגין בית הקשתות ישולמו לקופת הכינוס, שם יישמרו בנאמנות על-ידי הכונסת עד להכרעה בערעור; הכספים שנפסקו בגין הנכס בהרצליה, יופקדו לקופת בית משפט זה, עד להכרעה בערעור; ביחס לפינוי הנכס בהרצליה ומינוי נאמן למכירתו – הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.