ע"א 7002/11 צמרות המושבה ייזום והשקעות בע"מ נ. שאול לב

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' סגן הנשיאה י' זפט ) שקיבל תובענה שהגיש המשיב נגד המבקשים והנאמן (כהגדרתו להלן) והורה לנאמן להשיב למשיב סך של מיליון ש"ח שהופקדו אצלו בנאמנות.

1.

ביום 21.4.2010 חתמו המשיב והמבקשת 1 (להלן: המבקשת ) על מסמך שהוכתר בכותרת "זכרון דברים" שעניינו עסקת מכר זכויות במקרקעין. במסגרת תנאי העיסקה הפקיד המשיב בידי המשיב הפורמאלי (להלן: הנאמן ) סך של מיליון ש"ח כדמי קדימה (להלן: דמי הקדימה ). בסעיף 10 לזכרון הדברים נקבע כי הצד שיפר את ההסכם ישא בסכום הפרה מוסכם בסך של 3 מיליון ש"ח (להלן: הפיצוי המוסכם ). בסעיף 11 לזכרון הדברים נקבע כי הצדדים יעשו כל מאמץ לחתום על הסכם שיוכן על ידי הנאמן בתוך 7 ימים. הנאמן אכן הכין טיוטת הסכם, אך הסכם לא נחתם ואין חולק כי העסקה בוטלה ולא תצא לפועל. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מי אחראי למחדל, והמשיב הגיש בעניין זה תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום הפיצוי המוסכם. תביעה זו תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי בתל אביב. משהוברר שהעסקה לא תצא לפועל, פנה המשיב לנאמן בדרישה להשבת דמי הקדימה. המבקשות התנגדו לדרישה, ומשלא נענה לה הנאמן, הגיש המשיב תובענה בדרך של המרצת פתיחה לסעד הצהרתי וצו עשה שיורה לנאמן להשיב לו את דמי הקדימה. המבקשות התנגדו למבוקש בתובענה. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי (סגן הנשיאה י' זפט ) כי דמי הקדימה הופקדו בידי הנאמן כדי שבבוא העת יועברו למוכרת כחלק ממחיר הנכס נושא זכרון הדברים. מאחר שאין ספק שהעסקה בוטלה, על כל צד להשיב לצד שכנגד את שקיבל כמצוות סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ולפיכך המבקשת 1 אינה זכאית לקבל את דמי הקדימה. בית המשפט הוסיף כי טענת המבקשות כי היה זה המשיב שהפר את זכרון הדברים אינה ממין העניין משום שדמי הקדימה לא נועדו להבטיח תשלום פיצויים. לבסוף קבע בית המשפט כי ככל שהמבקשות סברו שהמשיב הוא הצד המפר, הן היו יכולות לתבוע פיצויים ולבקש לעקל את כספי הנאמנות. תביעה כזו לא הוגשה ותשובת המבקשות במסגרת ההליך שלפניו לא נתמכה בתצהיר. כמו כן המבקשות לא ביקשו לחקור את המשיב על תצהירו המבסס את טענתו כי המבקשת 1 היא הצד המפר. אשר על כן, נעתר בית המשפט למבוקש בתובענה וחייב את המבקשות בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד.

2.

המבקשות פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו. ביום 20.9.2011 הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע לתקופה של 15 יום, כפוף לכך שיוגש ערעור תוך 7 ימים. ביום 27.9.2011 הוגש ערעור על פסק הדין ובד בבד הוגשה בקשה לעיכוב ביצועו עד להכרעה בערעור.

3.

בבקשה נטען כי סיכויי הערעור טובים בראש ובראשונה משום שבניגוד לאמור בפסק הדין, תשובת המבקשות לתובענה נתמכה בתצהיר ובית המשפט לא היה ער לכך. עוד נטען, ביחס לסיכויי הערעור, כי על פי חומר הראיות שהובא לפני בית המשפט, היה מקום לקבוע כי המשיב היה הצד שהפר את זכרון הדברים, ובשל כך המבקשים זכאים לקיזוז ועיכבון של כספי הנאמנות. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט כשביסס את פסק דינו על העדר חקירת המשיב ועל אי-הגשת תביעה על-ידי המבקשות. המבקשות טוענות אף לטעויות נוספות בנפלו בפסק הדין ושאין צריך לפרטן. באשר למאזן הנוחות טוענות המבקשות, כי המשיב התקשר בעסקה כנאמן עבור משקיעים אחרים, באופן שמעלה חשש שכשייתבע להשיב את הכסף אם יימצא שהפר את זכרון הדברים, הוא יטען כי הכסף הועבר למשקיעים באופן שלא יאפשר להשיבו. עוד נטען כי עיכוב הביצוע לא יסב למשיב נזק כלשהו; וכי הכספים המוחזקים בנאמנות אמורים לשמש מקור ראשון לביצוע פסקי הדין בתובענות שמתנהלות בין הצדדים.

4.

נתבקשה תשובת המשיב. לטענתו, דין הבקשה להידחות ולו משום שהמבקשות טענו שהן מנהלות הליך מקביל למיצוי זכויותיהן לפיצוי המוסכם, בעוד שהליך כזה לא מתנהל. לגופו של עניין נטען שהערעור חסר סיכוי מהטעמים שמנה בית המשפט המחוזי, ושדין הבקשה להידחות בעיקר משיקולי מאזן הנוחות. בהקשר זה התחייב המשיב בתצהירו כי לא יעשה שימוש בטענת הנאמנות ו/או יטען שקיימות לצדדים שלישיים זכויות בכספי הנאמנות נושא פסק הדין. עוד הצהיר המשיב כי מצבו הכלכלי אמיד ותמך זאת באסמכתאות (נסח רישום מקרקעין המעיד על בעלות בדירה בהרצליה הנקייה מזכויות צד שלישי ואישור מתאים מטעם הבנק בדבר נזילות כספית).

5.

היום (11.10.2011) הגישו המבקשות בקשה למתן רשות להשיב לתשובת המשיב. התשובה צורפה לבקשה ואני נעתר לה. בתשובה נטען כי אין נפקות לעובדה שבסופו של דבר בחרו המבקשות שלא להגיש תביעה לבית המשפט המחוזי לאחר שבקשה שהגישו להטלת עיקולים במעמד צד אחד נדחתה. עוד נטען כי אין מדובר בתובענה לסעד כספי, ויש ליתן לכך משקל במסגרת הבקשה דנן.

6.

לאחר העיון, סבורני כי דין הבקשה להידחות. כלל הוא כי הזוכה בערכאה הדיונית זכאי ליהנות לאלתר מפירות זכייתו, אלא אם כן יוכיח המבקש לעכב את פסק הדין כי סיכויי הערעור טובים ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, היינו שאם יתקבל הערעור ולא יינתן עיכוב ביצוע יקשה או יהיה בלתי אפשרי להשיב את המצב לקדמותו (ראו: ע"א 7221/01 י.ג. רובינשטיין יצור וסחר בע"מ נ' שובל שיווק מוצרים והפצתם בע"מ , פ"ד נו (4) 178, 181 (2002); ע"א 3617/11 המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (הפול) נ' פלוני (לא פורסם, 13.9.2011)) . באשר למשקלם היחסי של כל אחד מן השיקולים, נקבע כי קיימת ביניהם "מקבילית כוחות" במובן זה שאם סיכויי הערעור טובים או לחלופין סיכויי הערעור קלושים, אזי יפחת משקלו של השיקול בדבר מאזן הנוחות; בעוד שאם סיכויי הערעור מאוזנים, או שלא ניתן להעריך אותם, משקלו של מאזן הנוחות גובר והוא זה שיכריע (ראו: ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה , פ"ד נח(2) 301, 306 (2003); ע"א 6261/10 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ , פסקה 5 (לא פורסם, 28.9.2010)).

7.

בנסיבות העניין, איני נדרש להביע עמדה ביחס לסיכויי הערעור, מאחר שהמבקשות לא עמדו בנטל להוכיח שאם פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא יעוכב ייגרם להן נזק בלתי הפיך. בהקשר זה הניח המשיב תשתית ראייתית הולמת לכך שאם יתקבל הערעור לא תהיה מניעה כלשהי לגבות ממנו את דמי הקדימה שיושבו לידיו בעקבות פסק הדין. במצב דברים זה, ומשלא נסתרה החזקה כי יש ליתן לזוכה בפסק הדין ליהנות מפרי זכייתו, דין הבקשה לעיכוב ביצוע להידחות. המבקשות ישאו בשכר טרחת המשיב 1 בסך של 7,500 ש"ח.