ע"א 7374/21 עו"ד אופיר רונן נ. אריאל אלפסי

בה ציין כי בפתח הדיון הביע את עמדתו כי מדובר ב"תביעה מוקשית עד מאד" וכי "הצביע על הקשיים הראייתיים הגדולים" העומדים בפני המערער להוכחת תביעתו. עם זאת, המותב ציין כי המערער סבור כי יצליח להוכיח את תביעתו באמצעות חקירה נגדית ולפיכך "אין מנוס אלא להמשיך בהליכים בתיק, כאשר [המערער] מודע לסיכונים העומדים בפניו".

כמו כן קבע בית המשפט קמא שני דיוני הוכחות, וציין כי בתום הדיון השני, שנקבע ליום 3.11.2021, יישמעו סיכומים בעל פה.

3.

ביום 12.9.2021 ביקש המערער את רשות בית המשפט להקליט ולתמלל את דיוני ההוכחות בהתאם לסעיף 68א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ). בית המשפט קמא נעתר לבקשה למחרת וקבע כי המערער רשאי להקליט ולתמלל את הדיונים על חשבונו, אך כי "הפרוטוקול הרשמי יערך ע"י קלדנית בית המשפט והוא יהיה הפרוטוקול המחייב".

4.

ביום 27.10.2021 התקיים דיון ההוכחות הראשון ובו נחקרו שני עדים. כעולה מפרוטוקול הדיון שהוקלד בזמן אמת (להלן: הפרוטוקול המוקלד ), לאחר שהעד השני סיים את עדותו אמר המותב את הדברים הבאים:

"לאחר שקראתי את תצהירי הצדדים ולאחר ששמעתי את שני העדים שהובאו מטעם ה[מערער] עד כה, ובהמשך להתרשמותי הלכאורית שנמסרה ל[מערער] כבר בדיונים הראשוניים, אני מתרשם כי סיכויי התביעה קלושים, אני מציע ל[מערער] לחזור בו מתביעתו כבר בשלב זה, ואני מודיע ל[מערער] כי אם בסופו של יום, הערכתי הלכאורית בדבר סיכויי התביעה תתממש, הרי לאור הוראות התקנות החדשות יחוייב ה[מערער] בהוצאות משמעותיות וגם אשקול הוצאות לטובת אוצר המדינה בגין בזבוז זמנו של ביהמ"ש" (להלן: ההתבטאויות בנוגע לסיכויי ההליך ).

עוד עולה מהפרוטוקול המוקלד כי לאחר דין ודברים קצר בין ב"כ המערער ובין המותב בנוגע למשמעות העדויות שנשמעו, טען ב"כ המערער כי המותב הביע דעה נחרצת שלפיה דין התביעה להידחות וכי המערער יחויב גם בהוצאות לטובת אוצר המדינה, וזאת לאחר ששמע רק שני עדים מתוך עשרה. משכך טען ב"כ המערער כי על המותב לפסול את עצמו.

5.

ב"כ המשיבים 2-1 טען כי דין בקשת הפסילה להידחות וציין כי לשיטתו "ביהמ"ש נקט בלשון מסויגת ואינני רואה טעם לפסילה". ב"כ המשיבה 3 הצטרפה לדברים אלה וטענה כי המותב אך הביא בפני הצדדים את התרשמותו בהתאם לשלב שבו מצוי ההליך, והוסיפה כי "באופן זה לא אחת בתי המשפט נותנים פסקי דין ומסלקים תביעות והדברים נכונים במיוחד בתיק זה".

6.

המותב דחה את בקשת הפסלות על אתר וקבע כי הביע דעה לכאורית בלבד תוך שהדגיש כי זוהי התרשמותו בהתאם לשלב שבו מצוי ההליך אך כי דעתו אינה נעולה.

למחרת הדיון, ביום 28.10.2021, הגיש המערער בקשה לאפשר לצדדים לצפות בפרוטוקול הדיון, בה טען כי פרוטוקול הדיון טרם נחתם וכי הוא זקוק לו לצורך הגשת הערעור דנן. ביום 1.11.2021 נתן המותב החלטה שלפיה פרוטוקול הדיון חתום וזמין לצפייה.

7.

מכאן הערעור שלפניי, בו טוען המערער כי המותב הודיע "בנחרצות ובאופן שלא משתמע לשתי פנים" כי הוא ממליץ למערער לחזור בו מהתביעה "וכי למעשה אין כל סיכוי לתביעה", וזאת אף שבשלב זה נשמעו שני עדים בלבד וחלק מהעדים שטרם נשמעו הם "מרכזיים" להליך. לפי המערער, המותב הוסיף כי אם המערער לא יעשה כן יוטלו עליו "הוצאות כבדות וגם הוצאות לטובת אוצר המדינה". המערער מטעים כי המותב לא סייג את דבריו כלל ו"לא השתמש בדבריו [...] אפילו פעם אחת במילה 'לכאורה ו/או 'לכאורית'". המערער טוען כי לאחר שנשמעו ההתבטאויות בנוגע לסיכויי ההליך, ביקש בא-כוחו כי דברי המותב יירשמו בפרוטוקול ואו אז חזר המותב על הדברים תוך שינויים בדרך של הוספת המילה "לכאורה" – וכי אלה הם הדברים המתועדים בפרוטוקול – ומשסיים הוסיף "כן, עכשיו שמעתם, זה בפרוטוקול זה מוקלט הכל בסדר". עם זאת, לטענת המערער רק כאשר קיבל לידיו את קובץ השמע מהחברה שהקליטה את הדיון באישור בית המשפט, גילה כי לפני שהמותב התבטא בעניין סיכויי ההליך, הורה המותב לאיש המקצוע שהקליט את הדיון להפסיק את ההקלטה.

המערער מוסיף כי במהלך דיון ההוכחות התערב המותב "התערבות חריגה ולא לגיטימית" בחקירות העדים, ואף השיא עצות משפטיות לב"כ המשיבה 3 בכך שהמליץ לה לא לחקור את אחד העדים בחקירה נגדית ולא להזמין עד אחר כעד הזמה כדי שלא להכשיר עדות שמיעה. בהקשר זה טוען המערער כי עצות המותב לב"כ המשיבה 3 הושמטו אף הן מהפרוטוקול המוקלד, אך הן מופיעות בתמלול הקלטת הדיון, שאותו צירף כנספח לערעור דנן (להלן: תמלול הדיון ).

8.

נוכח האמור, טוען המערער כי דבריו הנחרצים של המותב מצדיקים את פסילתו. תימוכין לטענותיו מוצא המערער בעובדה שהמותב הורה לעצור את הקלטת הדיון לפני שהשמיע את ההתבטאויות בעניין סיכויי ההליך, כמו גם בהשמטות המתוארות מפרוטוקול הדיון.

יצוין כי לאחר הגשת הערעור הגיש המערער בקשה להפסקת הדיון בהליך עד להכרעה בערעור, ונעתרתי לבקשה זו בהחלטתי מיום 1.11.2021.

9.

המשיבים 2-1 סבורים כי דין הערעור להידחות והם טוענים, בין היתר, כי המערער מבקש להלך אימים על המותב. המשיבים 2-1 סומכים ידיהם על דברי המותב כפי שאלה מופיעים בהחלטתו בבקשת הפסלות, וטוענים כי ההתבטאויות בעניין סיכויי ההליך היו לכאוריות בלבד, והמותב ציין כי המערער יחויב בהוצאות אם תידחה התביעה. לגישתם המערער לא עמד בנטל הכבד להוכחת דעה קדומה מצד המותב; טענות המערער בדבר התערבות פסולה בדיון ההוכחות ומתן עצות משפטיות הן בגדר הרחבת חזית אסורה, מאחר שלא נטענו בבקשת הפסלות; ומכל מקום, השאלות שהעלה המותב לא עלו כדי "המלצות" למי מן הצדדים.

באשר לטענת המערער כי המותב השמיט חלקים מהפרוטוקול, טוענים המשיבים 2-1 כי אילו סבר המערער שהפרוטוקול המוקלד חסר היה עליו להגיש בקשה לתיקונו, ומשלא עשה כן הוא "מושתק מלטעון כנגד אמיתות ומהימנות [הפרוטוקול המוקלד]". המשיבים 2-1 מוסיפים כי הטענות בנוגע להתבטאויות המותב בעניין סיכויי ההליך מבוססות אך על זיכרונו של המערער ו"ברי כי אין באפשרות המשיבים להתייחס לטיעון שמבוסס על זיכרון ותחושות של המערער". עם זאת, המשיבים 2-1 מוסיפים כי "[הפרוטוקול המוקלד] תואם באופן מדויק את הדברים שנאמרו על-ידי בית המשפט קמא בדיון". מכל מקום, כך המשיבים 2-1, אף אם פרוטוקול הדיון אינו תואם את הדברים שנאמרו בו – הדבר אינו מקים עילת פסלות.

10.

המשיבה 3 חוזרת, בעיקרם של דברים, על טענות המשיבים 2-1. לטענתה, ההתבטאויות בעניין סיכויי ההליך נאמרו לאחר שהתקיימו שני דיוני קדם משפט, לאחר שהוגשו ראיות הצדדים ולאחר שנחקרו שני עדים מטעם המערער – ולפיכך, לשיטתה, הדברים "התבססו על ממצאים עובדתיים ומשפטיים מספקים בהחלט" ומכל מקום נאמרו באופן לכאורי בלבד. עוד טוענת המשיבה 3 כי הפרוטוקול המוקלד משקף את הדברים שנאמרו לאשורם, וכי המערער לא העלה בפני המותב טענות בנוגע למהימנות הפרוטוקול ומשכך לגישתה הוא מנוע מהעלאת טענות בעניין כעת.

11.

המערער הגיש תגובה לתשובות המשיבים בה הוא מציין, בין היתר, כי המשיבים לא תמכו את טענותיהם העובדתיות בנוגע להתרחשויות בדיון ההוכחות בתצהירים, בניגוד להוראות תקנה 50(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ), ולטענתו לא בכדי נמנעו המשיבים כולם מלהגיש תצהירים כאמור. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לכך שיגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול, מאחר שגילה על החוסרים בפרוטוקול רק לאחר שנדחתה בקשת הפסלות, ובעת שהעלה את טענת הפסלות סבר המערער כי הדברים יופיעו בהקלטה. מכל מקום, כך נטען, נוכח השינויים המכוונים שהטמיע המותב בפרוטוקול לא היה עוד טעם לבקש את תיקונו.

דיון והכרעה

12.

עיינתי בטענות הצדדים ובנספחים שצורפו, ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות. המבחן לפסילת שופט מלשבת בדין קבוע בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט , ולפיו יש לבחון אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. איני סבורה כי המערער עמד בנטל להוכיח קיומן של נסיבות כאמור.

בלב המחלוקת בענייננו דברי המותב על-אודות סיכויי ההליך. הצדדים אינם חלוקים כי דברי המותב לא תועדו ב"זמן אמת" בפרוטוקול המוקלד, וקיים קושי בכך שהפרוטוקול חסר. המערער תומך יתדותיו בתמלול הדיון המוקלט, בו המותב מורה לאיש המקצוע שהקליט את הדיון להפסיק את ההקלטה, אשר מתחדשת רק לאחר שהמותב סיים את דבריו שבמוקד המחלוקת בענייננו. אף מבלי שאקבע מסמרות לגבי מעמד התמלול שצורף לערעור, אשוב ואדגיש את אשר עליו עמדתי אך לאחרונה בדבר חשיבות ניהול מדויק של פרוטוקול הדיון בכלל ובנסיבות הדומות לאלה שבפנינו בפרט. כך צוין בע"א 3597/21 עזריה נ' ניסן (24.6.2021) (להלן: עניין עזריה ) כי:

"אכן, ניתן להתרשם שפרוטוקול הדיון אינו משקף את מהלך הדיון במלואו [...] ועל כך יש להצר. סעיף 68א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כי פרוטוקול הדיון ישקף את 'כל הנאמר והמתרחש בדיון והנוגע למשפט, לרבות שאלות והערות בית המשפט', והגם שבדיון מקדמי הצדדים רשאים להסכים שהפרוטוקול יכלול את 'עיקרי הדברים שבדיון' – לא נטען שהסכמה מעין זו ניתנה בענייננו. יתר על כן, פרוטוקול הדיון חשוב במיוחד לבית המשפט שלערעור, אשר מסתמך עליו בדונו בערעור (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 522 (מהדורה שתים-עשרה, 2015)). בענייננו, לוּ שיקף הפרוטוקול את דברי בית המשפט בזמן אמת, אפשר שהיו נמנעות הטענות בעניין" (פסקה 7).

בדומה לעניין עזריה

גם בעניינו לא נטען שהצדדים נתנו את הסכמתם לקיום שיח מחוץ לפרוטוקול או לכך שהפרוטוקול יתעד רק את "עיקרי הדברים שבדיון". משכך, שגה בית המשפט קמא כשבחר להתבטא על-אודות סיכויי ההליך בלא לתעד את הדברים בפרוטוקול המוקלד בעת שהדברים נאמרו. אילו קיבל המותב את הסכמת הצדדים לקיום דיון מחוץ לפרוטוקול ואילו ותיעד זאת בפרוטוקול המוקלד, היו נמנעות מן הסתם הטענות המועלות על-ידי המערער בענייננו, שהועלו גם בעניין עזריה . מכל מקום, בנסיבות שנוצרו, אף תמלול הדיון שהציג המערער אין בו כדי להועיל, שכן הדברים שמייחס המערער למותב אינם מופיעים בו.

13.

חרף השגיאה ששגה המותב בהקשר זה, אין בכך די כדי להוביל לפסילתו. המערער טוען כי המותב התבטא באופן נחרץ וסופי ואילו המשיבים טוענים כי הדברים היו לכאוריים, כפי שתיאר אותם המותב לפרוטוקול לאחר מכן. כעולה מהפרוטוקול המוקלד, ב"כ המשיבים 2-1 אף אמר ב"זמן אמת" כי דין בקשת הפסלות להידחות מאחר שבית המשפט "נקט בלשון מסויגת". המערער לא הבהיר כיצד דברים אלה, שנאמרו ב"זמן אמת", מתיישבים עם טענתו כי דברי המותב היו נחרצים וחד משמעיים.

בנסיבות אלה, איני סבורה כי המערער עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי דברי המותב חרגו משיקוף הסיכויים והסיכונים שבהמשך ניהול ההליך ועלו כדי הבעת דעה נחרצת המקימה חשש ממשי למשוא פנים.

לא אחת נפסק כי בית המשפט רשאי לשקף לצדדים להליך, בזהירות הראויה ,

את הסיכויים והסיכונים העומדים בפניהם וכי הדבר אינו מקים עילת פסלות (ראו: ע"א 8916/20 פלוני נ' פלוני , פסקה 8 (21.2.2021)). בענייננו, המערער לא עמד

כאמור בנטל להוכיח כי דברי המותב חרגו מן המותר בהקשר זה.

14.

לטענתו הנוספת של המערער, בדבר התערבות חריגה של המותב בחקירת העדים, איני רואה מקום להידרש באשר היא הועלתה לראשונה בערעור, ומשכך לא הייתה למותב הזדמנות להתייחס אליה (ראו: ע"א 1020/21 פלונית נ' פלוני , פסקה 7 (24.2.2021)).

15.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, הערעור נדחה ובכך מתבטל גם הצו להפסקת הדיון בהליך קמא. עם זאת, לא ראיתי מקום לחייב את המערער בהוצאות בהינתן הערותיי בסעיף 12 לעיל.