ע"א 7432/13 אינטק פארמה בע"מ נ. שלמה כהן

א.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ד"ר אבניאלי) בת"א 54923-03-11 מיום 8.9.13.

רקע

ב.

אלה הן העובדות הצריכות לענייננו: המשיב הוא בנקאי השקעות ממקימי חברת אינטק

- חברה המייצרת טכנולוגיה שעיקרה הארכת משך ספיגה של תרופות (להלן המבקשת או החברה ). המשיב ביצע השקעתו הראשונה בחברה בשנת 2002, והחזיק במניותיה באמצעות חברה אחרת שבבעלותו. המשיב עשה מאמצים להביא משקיעים לחברה ונכח כאשר הוצגו מצגות המנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון בפניהם. בשנת 2006 פגש המשיב את מר גיורא קרני, התרשם מיכולותיו המקצועיות, והציע לו להגיש מועמדותו לשמש מנכ"ל המבקשת. המשיב פעל כדי לקדם העסקתו של מר קרני, ויו"ר הדירקטוריון הסכים להעסיקו. במסגרת הסכם (להלן הסכם ההקצאה ) שנכרת בין המשיב לבין המבקשת, התחייבה החברה לתגמל אותו על האמור ולהקצות לו או למי מטעמו 2.5% מהון מניות החברה על בסיס דילול מלא, כפי שיהיה עם השלמת גיוס הון של 10 מיליון דולר, אם המבקשת תתקשר ב " הסכם אסטרטגי " בתוך תקופה שהוגדרה בהסכם. המבקשת השלימה את גיוס ההון של 10 מיליון דולר ואף חתמה על הסכמים לפיתוח משותף והיתכנות עם חברות אחרות במהלך התקופה הרלבנטית. לטענת המשיב, היה ברור כי "הסכם אסטרטגי" משמעו הסכם לפיתוח משותף והיתכנות שייחתם עם חברת תרופות. לטענת המשיב, המבקשת הפרה את הסכם ההקצאה עמו שעה שחתמה על "הסכמים אסטרטגיים" מבחינתה, אך סירבה להקצות לו את המגיע לו. לשלמות התמונה העובדתית יצוין, כי תגמולו של המשיב היה מוסדר תחילה בהסכם ההעסקה של מר קרני, אך לאחר השתלשלות עניינים, שאין מקום להאריך עליה עתה, הוסדרו ענייניהם בנפרד.

ג.

עיקר המחלוקת בין הצדדים מתמקד בשאלת הגדרתו של המונח "הסכם אסטרטגי" בהסכם ההקצאה. לאחר בחינת הסכם ההקצאה וההסכם שנטען כי הוא אסטרטגי (הסכם עם חברת אלקרמס), תוך התחקות אחר הראיות והנסיבות החיצוניות להסכמים אלה, לרבות תכתובת מיילים, זימונים לאסיפות והסכמים עם גורמים נוספים במבקשת, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה, כי "הסכם אסטרטגי" נחתם אף שהמבקשת ניסתה להסוות זאת בטענות שהעלתה במסגרת הגנתה, וכי המשיב זכאי לשהוסכם. בית המשפט הורה למבקשת להקצות למשיב 2.5% מהון מניותיה על בסיס דילול מלא, כפי שהיה עם השלמת גיוס הון של 10 מיליון דולר בשווי סך של 2,545,449 מניות של המבקשת, והמניות שיועברו יהיו נקיות וחופשיות מכל שעבוד. כן חוייבה המבקשת לשלם למשיב הוצאות משפט בסכום כולל של 150,000 ₪.

הבקשה והתגובה

ד.

לטענת המבקשת, סיכויי הערעור גבוהים שכן שגה בית המשפט המחוזי בין היתר באופן שבו בחן את אומד דעת הצדדים, בפרשנותו להסכם, ובקבעו כי נחתם "הסכם אסטרטגי". אשר למאזן הנוחות נטען, כי הוא נוטה לטובת המבקשת. בבקשה נטען, כי הקצאת המניות מחייבת להגדיל את הונה המונפק והנפרע של המבקשת ולדלל את אחזקות בעלי המניות האחרים בחברה. הוסף, כי ככל שהמבקשת תזכה בערעורה, יהיה עליה לנהל הליך מורכב לצורך ביטול המניות שהוקצו למשיב. הדבר יחייב את המבקשת לבצע הליך של הפחתת הון על פי הקבוע בחוק החברות, התשנ"ט -1999. הוסבר, כי לצורך הפחתת הון מונפק יש לבחון האם החלוקה נעשית מתוך עודפים ("מבחן הרווח"), אלא שהמבקשת אינה עומדת במבחן זה ועל מנת לבטל את המניות שיוקצו למשיב, תיאלץ לפנות בבקשה לבית המשפט. זו כרוכה במשאבים רבים וכפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. כן נטען, כי אם

בית המשפט לא יורה על עיכוב ביצוע עלול המשיב למכור את המניות או לשעבדן, ולבעלי המניות ייגרם נזק בלתי הפיך.

ה.

בתגובת המשיב נטען, שאין הצדקה לעיכוב סכום ההוצאות שנפסק, וגם לא נטען בהקשר זה. באשר להקצאת המניות נטען, כי במסגרת דיווחים שוטפים שהמבקשת פרסמה לציבור, צוין, שלתביעה לא תהיה השפעה על פעילות החברה, ובכך יש ללמד כי אין למבקשת כל קושי בהקצאת המניות. בנוסף נטען, כי טענותיה של המבקשת בדבר אי עמידתה במבחן הרווח והנזק הבלתי הפיך שייגרם לה, היו צריכות להיתמך בתצהיר, בדו"חות הכספיים של המבקשת, בחוות דעת כלכלית, בהצהרות האורגנים של המבקשת וכיוצא בזה. הוסבר, כי לצורך ביצוע פסק הדין כל שנדרשת המבקשת לעשות הוא להקצות למשיב את המניות להן הוא זכאי מתוך ההון הרשום של החברה, והחברה כלל אינה נדרשת להגדיל את ההון הרשום שלה. אם יתקבל ערעורה של המבקשת, אזי תקבל את המניות או את שוויין ללא כל תמורה, כך שאין רלבנטיות ל"מבחן הרווח" לצורך קבלת המניות מן המשיב. עוד הוטעם, כי הקצאת המניות למשיב אין בה לשנות את השליטה בחברה ובעלי העניין בה. למול זאת קיים חשש ממשי שאם יעוכב ביצוע פסק הדין, המניות שיקבל המשיב בתום הערעור תהיינה חסרות ערך, שכן שוויין ירד בתקופה האחרונה באופן ניכר (בכ- 35%). כן נמנע – כנטען – מן המשיב להצביע מכוח הזכויות המוקנות לו ולזכות בהטבות שונות שמעניקה המבקשת לבעלי מניותיה. עוד נטען בהקשר זה, כי קיים חשש, כעולה מהדו"ח הכספי לשנת 2012, שהמבקשת תפסיק פעילותה, ומניותיה תהיינה חסרות ערך. אשר לסיכויי הערעור נטען, כי אלה נמוכים ביותר, שכן פסק הדין מבוסס כולו על קביעות עובדתיות המעוגנות בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט המחוזי.

הכרעה

ו.

כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע, עליו להידרש לשני מבחנים מצטברים: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות של הצדדים, היינו הנזק היחסי שייגרם לצדדים ממתן או אי-מתן הצו, ובכלל זה לבחון עד כמה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, היה ויתקבל הערעור. מאזן הנוחות הוא אבן הבוחן העיקרית (ע"א 4340/06

עו"ד יוסף לילוף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (2010) וראו גם בהקשר המינהלי בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (2010)).

ז.

מבחינת סיכויי הערעור, מבלי שאטע מסמרות, המשוכה שעל פניה חפצה המבקשת לחלוף אינה נמוכה; בסופו של יום חפצה היא במידה רבה לתקוף קביעות עובדתיות מובהקות של בית המשפט המחוזי, ובידוע כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב באלה (ע"א 1918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" (2010); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" פ"ד נא(4) 687, 695 (1997)). אשר למאזן הנוחות, נראה כי קיימים שיקולים מזה ומזה. ההליך הכרוך ברכישה עצמית של המניות הוא מורכב, אם כי אין זה נהיר האם ככל שהמשיב יעביר את המניות למבקשת ללא תמורה, יהא צורך בהליך של הפחתת הון (ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ , פ"ד לה(4), 197 (1981)). החשש שהמשיב יערוך דיספוזיציות במניות, פועל לכיוון המבקשת. למול זאת ניצב החשש לירידת שווי המניות או הפסקת פעילותה של החברה, פן יוותר המשיב וידיו על ראשו. בנסיבות אלה נראה לי כי האיזון הנכון הוא שעד להכרעה בערעור יישארו המניות בידי המבקשת, אך שווין בערכן ביום החלטה זו יועבר לבא כוח המשיב ויופקד בידיו הנאמנות.

ח.

לא מצאתי מקום לעכב את ביצוע פסק הדין לעניין סכום הוצאות המשפט. לא נטען שיש מקום להניח כי אם יועבר סכום זה למשיב, ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך (לעניין הנטייה שלא לעכב פסק דין כספי ראו בש"א

216/89

אברהמי ובניו בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ , פ"ד מג(2) 172, 174(1989)), או שיש מניעה אחרת להעבירו.

ט.

הבקשה מתקבלת איפוא באופן חלקי לפי האמור מעלה.