בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ. משרד התחבורה והבטיחות בדרכים

1.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט נ' סולברג) לדחות את בקשתה של המבקשת (להלן: זיו האפט) ליתן צו ביניים שיאסור על המשיב 1 (להלן: משרד התחבורה או המדינה) להתקשר בהסכם עם המשיבה 2 (להלן: עדליא) על פי מכרז במסגרתו הוכרזה הצעתה של עדליא כהצעה הזוכה.

2.

המכרז נשוא העתירה הוא מכרז למתן שירותי ניהול ריכוז תיאום ויעוץ על ידי מנהלת עבור משרד התחבורה בתחום התחבורה הציבורית. זיו האפט הגיעה בניקוד הסופי למקום השני והגישה עתירה בה ביקשה כי הצעתה של עדליא שהגיעה למקום הראשון תיפסל וכי היא תוכרז כזוכה במכרז. עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים. בית המשפט המחוזי דחה כאמור את הבקשה. החלטת בית המשפט התמקדה בסיכויי העתירה ונקבע כי סיכויי העתירה להתקבל אינם מן המשופרים. בנוסף התייחס בית המשפט גם לעניין מאזן הנוחות ונקבע כי הוא אינו נוטה לטובתה של זיו האפט. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

3.

בבקשת רשות הערעור העלתה זיו האפט שלוש טענות מרכזיות:

ראשית היא טענה כי עדליא לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. בהקשר זה נטען כי שניים מבין האנשים שהציעה עדליא כחברים במנהלת מחוייבים כבר לעבוד במסגרת שירותי בקרה של משרד התחבורה על יישום ההסכם עם אגד. שירותי בקרה אלה ניתנים על ידי עדליא לאחר שזכתה במכרז קודם גם הוא של משרד התחבורה שעניינו היה בשירותי הבקרה (להלן: מכרז הבקרה). לטענת זיו האפט תנאי סף במסגרת המכרז הנוכחי היה כי חברי המנהלת יעבדו בה במשרה מלאה ועבודה נוספת דורשת אישור. לטענתה, גם במסגרת מכרז הבקרה נדרש אישור מראש להחלפת עובדים בשירותי הבקרה. על כן, כך הטענה, מועמדותם של אותם שניים במסגרת מכרז המנהלת מותנית בשחרור משירותי הבקרה או לחילופין בקבלת אישור לעבודה נוספת במסגרת המנהלת. אישור זה כך ממשיכה וטוענת זיו האפט יש לאחוז בעת הגשת ההצעה ולא לאחר שמובטחת הזכייה במכרז ובאין אישור לא עומדת עדליא בתנאי הסף של המכרז. בתנאי הסף יש לעמוד במועד הגשת ההצעות ולא לאחר מכן. זיו האפט טוענת כי משרד התחבורה הודה כי אכן לאחר הכרזתה של עדליא כזוכה במכרז המנהלת ולאחר שתתחיל את עבודתה במנהלת יהיו מנועים אותם שניים מלעבוד בבקרה. ואולם, אם כך הדבר ובהיעדר אישור מראש בעת ההצעה, נותן למעשה משרד התחבורה יד להפרת הסכם הבקרה, הסכם שנעשה עם אותו משרד תחבורה בו התחייבה עדליא כי אותם שניים יעבדו בשירותי הבקרה דווקא. זיו האפט מוסיפה כי עדליא אינה רשאית לבחור לקיים מכרז חדש על ידי הפרת הסכם המבוסס על מכרז אחר-קודם (כאשר בענייננו כאמור מדובר במכרזים של אותו משרד ממשלתי).

שנית ,

זיו האפט טוענת שעדליא מצויה במצב של ניגוד עניינים. בהקשר זה נטען כי בניתוח מקיף ומעמיק של עבודת המנהלת מתברר כי קיים קונפילקט בין המנהלת לבין שירותי הבקרה במיוחד כאשר את שתי הפונקציות ממלא גוף פרטי שיש לו גם אינטרס להשיא את רווחיו. לטענת זיו האפט המנהלת אמורה לפקח על שירותי הבקרה ונוצר ניגוד עניינים חמור כאשר המפקח הוא למעשה גם המפוקח. בנוסף טוענת זיו האפט כי עדליא בתפקידה כמנהלת תוכל להקל על עדליא בתפקידה בשירותי הבקרה ומביאה דוגמאות שלטענתה מגבשות תמונה ברורה של ניגוד עניינים המחייב את פסילת הצעתה של עדליא.

שלישית , זיו האפט טוענת כי משרד התחבורה ועדליא נמנעו שלא כדין מלהעביר לידיה מסמכים רלבנטיים וחשובים. לטענתה, יש חשיבות למסמכים המבוקשים שיהיה בהם כדי לסייע בבחינת קיומם של תנאי המכרז והאופן בו התקבלו החלטות. כמו כן יש חשיבות בהעברת מסמכים שישפכו אור על סוגיית ניגוד הענינים וניתן יהיה לבחון גם את החשש למגעים אסורים בין עדליא למשרד התחבורה. אי מסירת המסמכים כשלעצמה מקימה לדעת זיו האפט את הזכות לקבלת צו ביניים ויש להניח כי המסמכים שלא נמסרים יש בהם כדי לחזק עוד יותר את טענותיה של זיו האפט.

נוכח נימוקים אלה טענה זיו האפט כי יש לקבוע שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים במיוחד.

4.

באשר למאזן הנוחות טענה זיו האפט כי מכרז המנהלת הינו מכרז להנחת התשתית הניהולית והביצועית של אגף התחבורה הציבורית ולמעשה מבחינת המאפיינים מדובר במכרז להקמת מערכת. לטענת זיו האפט חלקה הארי של עבודת המנהלת יעשה על ידי קבלני וספקי משנה. ההתקשרות עם ספקי משנה – אם לא יינתן צו ביניים – תיצור מעשה עשוי ותהיה תפורה למידותיה של עדליא הן מבחינת שיטות עבודתה והן מבחינת מתודולוגית העבודה שלה השונה מזו של זיו האפט. זיו האפט טוענת כי בנסיבות אלה בלא צו ביניים תתייתר למעשה העתירה ויגרם לה נזק אדיר. לעדליא לעומת זאת לא יגרם כל נזק אם יינתן צו ביניים. בהקשר זה הרחיבה זיו האפט והסבירה כי עדליא היא שמספקת כיום את שירותי המנהלת על פי מכרז קודם בו זכתה. צו ביניים למעשה ישמר מצב קיים בו עדליא מספקת את שירותי המנהלת (על פי המכרז הקודם) אך ימנע את הקמתה של המנהלת החדשה וביצוע התקשרויות עם ספקי משנה (על פי המכרז הנוכחי).

5.

פעמים רבות אנו נתקלים בעתירות של מי שזכה במכרז-קודם והפסיד במכרז-נוכחי ובעקבות הפסדו עליו להפסיק את עבודתו ו"לפנות" את השטח לזוכה החדש. בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה"פינוי" והמשך עבודה על פי המכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה לכך (ראו: עע"ם 8162/07 חברת הארכבירים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר , פסקה 4 (טרם פורסם, 4.11.2007) והאסמכתאות שם). בענייננו, לעומת זאת, זיו האפט אינה מבקשת לזכות בהטבות כלכליות כלשהן בעקבות צו הביניים או למנוע את פינויה שלה. בקשתה היא למעשה כי עדליא, שזכתה בעבר, תמשיך לפעול על פי זכייתה הישנה אך לא על פי זכייתה הנוכחית – וזאת כדי למנוע שינוי מצב קיים ובפרט למנוע התקשרויות עם ספקי משנה שייתרו, לטענתה של זיו האפט, את העתירה. זהו, לכאורה, נימוק כבד משקל מבחינת מאזן הנוחות בעד מתן צו ביניים עד לבירור העתירה.

6.

בהחלטה מיום 13.3.2008 נתתי צו ארעי שימנע התקשרות בין משרד התחבורה לעדליא על פי המכרז החדש וקבעתי כי המשיבים יגישו תשובה בה יתייחסו, בין השאר, לעניין מאזן הנוחות ולטענה כי המנהלת החדשה תהיה שונה מן המנהלת הנוכחית.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות שהוגשו על פי החלטתי ובתשובה לתגובות, שאיפשרתי את הגשתה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות ויש לבטל את הצו הארעי. הסיבה המרכזית לכך נעוצה בהתחייבות המדינה כפי שהובאה בתגובתה: המדינה התחייבה בתגובתה לאפשר לזיו האפט, אם תזכה בעתירתה, לפעול לשינוי התקשרויות עם ספקי משנה ככל שאלה לא יעלו בקנה אחד עם צרכיה שלה (של זיו האפט).

המדינה הוסיפה כי "בהתחייבות זו של המדינה, יש כדי להבטיח את יכולתה של המבקשת לממש את זכייתה, היה וייקבע על ידי בית משפט קמא כי היא אכן הזוכה במכרז. כך, המבקשת לא תיפגע כלל, אף אם לא ינתן צו ביניים עד להכרעה בעתירה. מנגד, יש בכך כדי למנוע את הנזקים שנגרמים עתה למדינה, אשר נאלצת להסתייע במנהלת הישנה". המדינה הוסיפה כי היא מוכנה לקחת על עצמה את הסיכון שבחילופי ספקי משנה וכי "בעוד שהמבקשת לא תפיק דבר ממתן צו הביניים הרי שלמדינה עלולים להגרם נזקים". הנה כי כן, טענתה של זיו האפט כי בהיעדר צו ביניים תוקם המנהלת, יכרתו הסכמים ותתייתר למעשה העתירה קיבלה מענה הולם בהתחייבות המדינה. התחייבות זו מטה את כף מאזן הנוחות לטובת המדינה שהרי אם יינתן צו ביניים יגרמו נזקים למדינה כפי שפורט בתגובתה ואילו בהיעדר צו ביניים לא יגרם כל נזק לזיו האפט נוכח התחייבות המדינה.

" כידוע בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון ככלל שני עניינים. הראשון הוא סיכוי העתירה להתקבל והשני הוא עניין 'מאזן הנוחות'. ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת 'מאזן הנוחות' ולהיפך (השוו ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (החלטת השופטת ארבל מיום 18.4.2005, לא פורסם)) ואולם, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי 'מאזן הנוחות'" (בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומית - נציבות המים , פסקה 12 (טרם פורסם, 6.4.2006)). בית משפט קמא השתית את החלטתו, בעיקר, על שאלת סיכויי העתירה וקבע כי אלה אינם מן המשופרים. מוכנה אני להניח לטובת זיו האפט כי סיכויי העתירה להתקבל גבוהים מאלה שהוערכו על ידי בית משפט קמא ואולם כאמור לעיל אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי מאזן הנוחות ונוכח התחייבות המדינה אלה אינם נוטים לטובת זיו האפט.

8.

התחייבות המדינה אינה מניחה את דעתה של זיו האפט. בתשובה לתגובות התמקדה זיו האפט בחלק מנוסח ההתחייבות כפי שמופיע בתגובת המדינה:

"המדינה מתחייבת כבר עתה, כי תאפשר למבקשת, לפעול לשינוי התקשרויות עם ספקי משנה (כאמור בסעיף 3.4 למכרז), ככל שההתקשרויות עם ספקי המשנה אשר יעשו על ידי המנהלת עד אז, לא יעלו בקנה אחד עם הצרכים המקצועיים של המבקשת. הכל, בכפוף להנחיות ואישור ועדת ההתקשרויות של המשיב 1, כאמור בסעיף 3.4.1 למכרז"

לטענת זיו האפט התחייבות זו של המדינה אינה ניתנת למימוש במובן זה שהדבר יעלה לקופת המדינה מיליוני שקלים. כמו כן נטען כי משרד התחבורה אינו מתכוון להתקשר עם ספקי המשנה בהסכמים שאכן יאפשרו את החלפתם שהרי המדינה לא התייחסה לכך בתגובתה ולמעשה התחייבות המדינה היא בגדר "מס שפתיים בלבד". זיו האפט הוסיפה כי מתן צו ביניים יגרום למדינה לכל היותר נזק מינורי בעוד הנזק שייגרם לה אם תצטרך לעמוד בהתחייבותה כאמור נאמד במיליוני שקלים. על כן, התחייבות המדינה אינה מצודקת ואינה סבירה ועל בית המשפט לשקול בהחלטתו גם את הנזקים שיגרמו אם לא יינתן צו ביניים והמדינה תצטרך לעמוד בהתחייבותה. זיו האפט אף טוענת כי המדינה תוכל להתחמק מהתחייבותה כאשר ועדת ההתקשרויות תתנגד להחלפת ספקים מנימוקים לכאורה ענייניים וכי נוכח נוסח ההתחייבות היא אינה חלה על כל ההתקשרויות שתערוך המנהלת. הסתמכות על התחייבות זו, כך טוענת זיו האפט, "תיצור תקדים מסוכן שיאפשר לרשויות השלטון למנוע מתן צווי ביניים באמצעות התחייבות, מנותקת משיקולי עלות תועלת (בהיבט הכספי, הציבורי, השקעת זמן וכדומה), לשאת בעצמן בכל הנזקים העלולים להיגרם כתוצאה מאי מתן הצו". לבסוף טענה זיו האפט כי המדינה לא הראתה בתגובתה כי ההתחייבות עברה את כל הליכי האישור הנדרשים ויש להניח על כן כי היא לא ניתנה כדין וכי היא חסרת תוקף.

9.

אינני מקבלת את הסתייגויותיה של זיו האפט. למיטב הבנתי התחייבות המדינה חלה על כל ההתקשרויות שתערוך המנהלת. סעיף 3.4 המופיע בהתחייבות מתואר על ידי המדינה בתגובתה כסעיף כללי הדן במנגנון ההתקשרות עם כל ספקי משנה. כמו כן אין לקבל את טענת זיו האפט לפיה ועדת ההתקשרויות תמנע התנתקות מספקים והמדינה תתחמק מהתחייבותה. בעניין ועדת ההתקשרויות המדינה פירטה כי על פי המכרז והסעיף המוזכר בהתחייבות (3.4.1) מדובר בוועדה שעניינה אישור התקשרויות של המנהלת אך אין לה לכאורה מעמד באשר ל"התנתקות" מספקים איתם ייחתם הסכם. בהקשר זה יש להניח כי המדינה תביא את דבר התחייבותה בפני הספקים עמם ייחתם הסכם. בנוסף אף אם מקובלת עליי הטענה כי עמידה בהתחייבות תטיל על המדינה הוצאות ניכרות הרי שזהו "סיכון" שהמדינה הסכימה לו ואין בו כדי להטות את הכף לטובתה של זיו האפט (ראו והשוו: בר"ם 9913/07 מגל מערכות ביטחון בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , פסקה 8 (טרם פורסם, 4.12.2007)). השאלה אם סיכון זה הוא סביר – ככל שיש לבחון את העניין במסגרת בקשה לצו ביניים – והטענה כי בסופו של יום התחייבות המדינה תגרום ל"חסרון כיס" ציבורי – שהיא טענה ספקולטיבית באופייה – אף הן אינן מטות את הכף לטובתה של זיו האפט וחזקה על המדינה ששקלה היטב את עמדתה. יחד עם זאת ולמען הסר ספק אומר כי אם פרשנותה של זיו האפט להתחייבות המדינה היא הנכונה תפעל המדינה כאילו הצו הארעי נותר על כנו.

10.

בכפוף לאמור לעיל הבקשה נדחית והצו הארעי שניתן על ידי ביום 13.3.2008 מבוטל. מאחר שהתחייבות המדינה הובאה אך במסגרת תגובתה לבקשת רשות הערעור לא יעשה צו להוצאות.