עע"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ. א.א.עינת מסעדות בעמ

1.

בקשה למתן סעד זמני ועיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב (עת"מ 43242-03-12, כבוד השופט ג' גינת ) בגדרו בוטלה החלטת ועדת המכרזים להכריז על קקאו סנטר, היא משיבה 3, כזוכה במכרז. תחת זאת הוחלט שמשיבות 1 ו – 2 יוכרזו כזוכות במכרז (להלן: המשיבות ).

2.

קקאו סנטר זכתה במכרז שפרסמה רשות שדות התעופה למתן הרשאה להתאמה, ניהול והפעלת בית קפה באולם הנוסעים הציבורי של שדה התעופה דב הוז בתל אביב (מכרז פומבי 2012/15/78/52). ועדת המכרזים פסלה את הצעת המשיבות מן הטעם שהערבות שצורפה להצעתן אינה עומדת בתנאי המכרז. בערבות נכתב כי תיכנס לתוקף במועד הנקוב בראשה – 29.12.12 – ותעמוד בתוקפה עד לתאריך 4.7.12. הואיל ובמועד שבו הוגשה ההצעה – 4.3.12 – הערבות לא הייתה תקפה הוחלט שלא לקבלה. בית המשפט לעניינים מנהליים סקר את עמדת הפסיקה בנדון וקבע כי: " לשון כתב הערבות בענייננו מצביעה על כך שהתאריכים, כפי שהוקלדו, הביאו לעולם מסמך חסר משמעות. ההנחה צריכה להיות, שהבנק מוציא הערבות לא התכוון לערוך מסמך חסר תוקף, דהינו מסמך, שעל פי לשונו אף פעם לא היה תקף כערבות בנקאית. עוד ברור, שאין נוהגם של הבנקים בישראל לתת ערבויות בנקאיות עתידיות ". במצב הדברים האמור, נפסק כי היה מקום לבקש שאלת הבהרה מהבנק. במסמך ההבהרה שניתן בשלב מאוחר יותר על ידי הבנק נכתב: " הערבות הנ"ל הוצאה על ידינו ומתוך טעות סופר נרשם בתאריך הוצאתה 29.12.2012 דהיינו הספרה אחת השתרבבה בטעות. נבקשכם לראות את ערבותנו כפי שהוצאה בפועל דהיינו בתאריך 29.02.2012" (נספח 6 לבקשה). בהתאם הגיע בית משפט קמא למסקנה כי יש מקום לבטל את החלטת ועדת המכרזים ותחת זאת לקבוע שהמשיבות הן הזוכות במכרז.

3.

לטענת המבקשת סיכויי הערעור גבוהים. ועדת המכרזים דנה בהחלטה מנומקת בהרחבה בשאלה האם החריג שנקבע בפסיקה (עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.10) – (להלן: אדמונית החורש )) המאפשר להכשיר פגם שנפל בערבות מתקיים כאן

והשיבה על כך בשלילה, בהחלטה מנומקת. נבחנו התנאים שנקבעו בפסיקה ונקבע כי מדובר בפגם מהותי. מסמך הערבות חסר כל תוקף ולא ניתן ללמוד מתוכנו שנפלה בו טעות טכנית, אלא לכל היותר ממסמך חיצוני לא אובייקטיבי שניתן על ידי הבנק ושלא עמד לפני הוועדה בעת פתיחת ההצעות. ביחס למאזן הנוחות הודגש כי נקבע בפסיקה כי יש ליתן סעד זמני מקום שבו קיימת סטייה ניכרת מההלכה הפסוקה לפיה יש להחמיר עת עסקינן בפגם בערבות. כמו כן הודגש כי קיים נזק חברתי ארוך טווח בדמות פגיעה בהגינות המכרזים ובאמונם של רשויות הציבור.

4.

פסק הדין ניתן ביום ה' (29.3.12), בשעות הלילה המאוחרות והבקשה למתן סעד זמני הוגשה בצהרי יום ו', 30.3.2012. הזוכה במכרז אמורה הייתה להתחיל לפעול היום. מפאת דחיפות העניין, הוּדע על ההחלטה באמצעות המזכירה הראשית בערב שבת בין השמשות. להלן הנימוקים.

5.

ועדת המכרזים ובית המשפט לעניינים מנהליים הגיעו אומנם למסקנה שונה, אולם בחנו ויישמו את הפסיקה בנושא ערבויות תוך מתן דגש לשאלה האם החריג שנקבע בעניין אדמונית החורש חל בענייננו.

שאלה פרשנית זו ראוי שתלובן במסגרת הערעור, לרבות בחינת השאלה מהו משקלו של מסמך ההבהרה מטעם הבנק שצורף בשלב מאוחר יותר. בשלב זה אין ניתן לומר כי סיכויי הערעור מטים את הכף בהכרח לטובת צד זה או אחר. יחד עם זאת, אבן הבוחן העיקרית בשלב זה היא בשיקולי מאזן הנוחות (בר"מ 2389/08 זיו האפט יעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והזהירות בדרכים (15.8.08); בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים (15.4.06)). או כדברי השופט ע' פוגלמן : "על פי רוב היסוד המרכזי והעיקרי שיש לתת עליו את הדעת הוא שיקול 'מאזן הנוחות'" (בר"מ 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' נ' משרד האוצר ואח', פיסקה 7 והפסיקה שהובאה שם (27.6.2011)).

כפי שציינתי בהחלטה קודמת הקשורה למכרז דנא, מדובר במכרז לאספקת שירותים ולא צפוי נזק בלתי הפיך שלא ניתן יהא להשיב לקדמותו. גם אם בסופו של דבר יוחלט על ביטול המכרז, לא תהא מניעה להפסיק את ההתקשרות עם הזוכים, וניתן יהא לפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו, ככל שיתברר שכך ראוי לעשות (בר"מ 2496/12 ארגון נכי צה"ל בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ ואח' (29.3.12); בר"מ 1998/12

ארק שירותי מזון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח' (לא פורסם, 12.3.12)).

6.

יודגש כי המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית המצביעה על נזקים קונקרטיים שייגרמו לה כתוצאה מדחיית הבקשה. בל נשכח כי כך או כך מדובר בשינוי המצב הקיים כיום, שכן המועמדים הטוענים לזכייה במכרז אינם אלו שמספקים כיום את השירות נשוא המכרז. לא נעלמו מעיניי טענותיה של קקאו סנטר בדבר הנזקים שייגרמו לה כתוצאה מדחיית הבקשה (כמפורט בפסקה 2.3 בהודעה מטעמה על הצטרפות לבקשה למתן סעד זמני ולעיכוב הביצוע). אולם אין מדובר בנזק בלתי הפיך או בנזק שלא ניתן לריפוי בפיצוי כספי במידה ותוכח זכאותה לכך בסופו של ההליך. מהצד האחר יש לשקול גם את זכויות המשיבות שאמורות להתחיל היום בביצוע המכרז על פי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

7.

לפיכך החלטתי על דחיית הבקשה למתן סעד זמני ולעיכוב ביצוע.

המזכירות תקבע את הדיון בערעור בהקדם, ביחד עם עע"ם 2496/12 ארגון נכי צה"ל בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל בע"מ ואח '.