ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ. שמעון דבוש

א.

בקשה (מיום 3.11.13) לעיכוב ביצועו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת רונן) בת"צ 30284-01-10 ות"צ 25242-12-11 מיום 23.7.13, כפי שיפורט.

רקע

ב.

המבקשת ניהלה אתר אינטרנט שהציע מוצרים שונים. אופן הפעולה שבו פעל האתר היה, כי כל משתתף הציע הצעת מחיר לרכישת המוצר, והמחיר המרבי נקבע מראש. היה על המשתתף לשלם דמי השתתפות, שיכלו להשתנות ממכרז למכרז וכן להיות מוגבלים לפרק זמן מסוים. התנאי לזכיה במכרז היה, שהצעת הזוכה לא תהא זהה להצעה של מציע אחר או נמוכה ממנה; נקבע כי הצעה זהה מתבטלת יחד עם כל ההצעות האחרות הזהות לה. מבין ההצעות שלא נפסלו, הכלל היה כי זוכה במכרז המציע שהצעתו הגבוהה ביותר; לזוכה נתאפשר לרכוש את המוצר תמורת תשלום בסכום הצעתו שזכתה במכרז.

ג.

המשיב הגיש תביעה נגד המבקשת ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. לטענת המשיב, המכרזים שהתנהלו בשיטה זו היו למעשה הימור אסור. המשיב עתר לבית המשפט המחוזי שיכריז כי ההסכם בין חברי הקבוצה למבקשת בטל, ויורה להשיב לחברי הקבוצה את הכספים אשר השקיעו במכרזים השונים באתר. עוד נטען במסגרת בקשת האישור, כי חלק מן המכרזים היו פיקטיביים, שכן כללו משתתפים פיקטיביים.

ד.

התביעה אושרה כתובענה ייצוגית (החלטה מיום 30.3.11). נקבע, כי די בחומר שהוצג כדי לאפשר את הקביעה, שמדובר במשחק הימורים אסור, וכי המבקשת הפרה את תנאי התקנון שלה עצמה. עם זאת נקבע, כי קיים קושי להוכיח שהמכרזים כללו משתתפים פיקטיביים. בית המשפט אישר את הגשת הבקשה בעילה של הפרת חובה חקוקה, בעילה של הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 ובעילה של הפרת הסכם, כמו גם בשל היות ההסכם בלתי חוקי. התביעה הוגשה, איפוא, כתובענה ייצוגית והתקבלה (פסק דין מיום 23.7.13). נקבע, כי הוכח שמדובר במשחק הימורים אסור, ומטעם זה על המבקשת לפצות את חברי הקבוצה, הן מכוח העילה של הפרת חובה חקוקה והן בהתאם להוראות חוק החוזים, על הנזק שנגרם להם, אשר בא לידי ביטוי בסכומים ששילמו. נקבע, כי המשתתפים שהשתתפו במכרז ולא זכו בו, זכאים להשבה מלאה של סכומי השקעתם, והמשתתפים שזכו במכרז, זכאים להשבת הסכומים שהושקעו על ידיהם בקיזוז שווי זכייתם. נקבע, כי פיצוי חברי הקבוצה ייעשה בהתאם לרישומי המבקשת ביחס למשתתפים בכל מכרז ומכרז. בית המשפט מינה את בא כוח המשיב, עו"ד שפרן, כממונה על ביצוע פסק הדין, והורה לו לאתר את חברי הקבוצה ולערוך תחשיב לגבי השבת הכספים בהתאם לפסק הדין. בית המשפט אף קבע כי בא כוח המשיב זכאי לשכר טרחה בשיעור של 15% מהסכום הכולל שייגבה בפועל מהמבקשת, והתובע זכאי ל-5%. כן הורה בית המשפט, כי על חשבון הגמול ושכר הטרחה תשלם המבקשת למשיב 25,000 ₪ ולבא כוחו 75,000 ₪. יתרת הסכומים תשולם עם השלמת הליך התשלום על ידי המבקשת.

ה.

בעקבות בקשה שהגיש עו"ד שפרן לבית המשפט המחוזי בשל אי העברת מידע הדרוש לו לביצוע פסק הדין, הורה בית המשפט המחוזי למבקשת ביום 12.9.13 להעביר את כל המידע הנדרש לצורך ביצוע פסק הדין עד ליום 20.10.13. בהחלטה צוין כך: "ככלל, יש לבצע את האמור בפסק הדין מייד עם הינתנו- אלא אם כן ניתנת הוראה שיפוטית הקובעת לוח זמנים אחר. בנוסף, הנתבעת לא טענה כי המידע המבוקש על ידי הממונה אינו נמצא בידיה, אלא רק טענה כי מדובר במידע שלצורך הפקתו נדרש לה זמן. לאור פרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק הדין, לאור העובדה כי הנתבעת אינה כופרת בכך שהמידע מצוי בשליטתה, ולאור עמדתה הלכאורית של חברת טרנזילה כפי שהיא משתקפת מהמסמך שהוגש על ידי עו"ד קוריס- אני סבורה כי יש להורות לנתבעת להמציא את המידע, ולקבוע לוח זמנים סביר לשם כך...". ביום 22.9.13 הגישה המבקשת בקשה להבהרת ההחלטה. ביום 3.10.13 ניתנה החלטת בית המשפט, שלפיה על המבקשת להעביר לעו"ד שפרן את המידע ואת המסמכים המבוקשים בתוך 14 יום. לבקשת המבקשת ניתנה לה ארכה עד ליום 20.10.13. ביום זה הועבר, לטענת עו"ד שפרן, מידע חלקי בנייר ולא על גבי מדיה דיגטלית, כפי שנתבקש. עו"ד שפרן הגיש בקשה לבזיון בית משפט. ככל שעלה בידינו לברר, טרם ניתנה החלטה בבקשה.

לשלמות התמונה יצוין, כי כעולה מתגובת המשיב, ביום 5.4.11 סגרה המבקשת את האתר. מטעם זה הוגשה ביום 14.12.11 תובענה ייצוגית נוספת כנגד המבקשת וכנגד בעליה.

הבקשה והתגובה

ו.

בבקשה נטען, כי סיכויי הערעור גבוהים, שכן התביעה לא נתמכה בחוות דעת מומחה, ואילו המבקשת תמכה עמדתה בחוות דעת מומחה לתורת המשחקים והסטטיסטיקה, אשר העיד כי במכרזים כגון דא אלמנט הידע גדול מאלמנט המזל. למול חוות דעת זו לא עמדה – כנטען – חוות דעת אחרת, המומחה לא נחקר, ובית המשפט אף לא מינה מומחה מטעמו. לטענת המבקשת, מדובר בהחלטה חריגה, אשר יש סיכוי סביר שתשתנה בערעור. אשר למאזן הנוחות נטען, כי השבת הכספים למספר כה רב של אנשים, ככל שיתקבל הערעור, אינה אפשרית ותהא כרוכה במנגנון משמעותי ויקר. הוסבר, כי הקבוצה המיוצגת מונה כ- 22,000 חברים, ועל פי פסק הדין של המבקשת להשיב באופן נפרד לכל אחד את הכסף ששילם בעבור הזכות להציע הצעות במכרז. נטען, כי מדובר בסכום של כ- 20 ₪ לכל אחד מחברי הקבוצה – סכום החזר נמוך

ביחס לחיוב הכספי המשמעותי שהוטל עליה. עוד הטעימה המבקשת, כי אין בידיה מידע לגבי מצבו הכלכלי של כל אחד מהמשתתפים ואפשרויותיו להשיב את הכספים אם יתקבל הערעור. לבסוף נטען, כי עו"ד שפרן מבקש נתונים, שאין בידי המבקשת אפשרות (אף לא טכנית) לייצר מתוך מסד הנתונים שברשותה; יישום פסק הדין באופן שהורה בית המשפט יוצר קשיים ניכרים.

ז.

בתגובה (מיום 10.11.13) לבקשה נטען, כי הבקשה נגועה בחוסר נקיון כפיים קיצוני וכי הוגשה בלא תום לב. נטען, כי המבקשת נמנעה מתשלום הוצאות המשפט ושכר הטרחה החלקיים, וכי בניסיון לגבות את הוצאות המשפט בהליכי הוצאה לפועל הסתבר, כי המבקשת לא הותירה כל כספים בחשבונות הרשומים על שמה. הוסף בהקשר זה, כי בעליה של המבקשת הצהירו שהמבקשת לא תשלם למשיב ולחברי הקבוצה את שיוטל עליה עוד בטרם ניתן פסק דין. עוד נטען, כי סיכויי הערעור נמוכים, משטענות המבקשת מתמקדות בממצאי עובדה, שבית משפט של ערעור אינו נוטה להתערב בהם. אשר למאזן הנוחות נטען, כי המבקשת לא הציגה כל תשתית עובדתית המלמדת על קיומו של קושי ממשי להיפרע ממי מחברי הקבוצה אם יתקבל הערעור. הוסף, כי סכום ההחזר לכל משתתף אינו כנטען, כי הוא עומד על כ- 709 ₪ לכל אחד, וכי קיימים משתתפים אשר סכום החזריהם נע בין 1,000 ₪

ל-100,000 ₪. עוד נטען, כי אפילו היו טענות המבקשת בדבר החזר כספי נמוך לכל משתתף נכונות, אין כל חשש כי לא תוכל לגבות את הכספים בחזרה אם יתקבל הערעור. הוסף, כי טענות המבקשת שייגרמו לה עלויות עצומות הן כוזבות, שכן פרטיהם של כל המשתתפים מצויים בידה, והיא העבירה אותם למשיב. נטען, כי כיון שהמבקשת לא ערערה על פסק דינו של בית המשפט קמא בעניין העילה של הפרת הסכם, אין הצדקה לעיכוב פסק הדין בנוגע לסכומים שנפסקו מכוח עילה זו. אף הטענה כי יקשה על המבקשת לתפקד אם יינתן עיכוב ביצוע, אינה מבוססת, שכן אינה חברה פעילה עוד. לבסוף נטען, כי אין לעכב את ביצוע התגמול ושכר הטרחה החלקיים, וכי אין לעכב העברת המסמכים לצורך קיום פסק הדין.

הכרעה

ח.

כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע, עליו להידרש לשני מבחנים מצטברים: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות של הצדדים, היינו הנזק היחסי שייגרם לצדדים ממתן או אי-מתן הצו; ובכלל זה עליו לבחון עד כמה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, היה ויתקבל הערעור. מאזן הנוחות הוא אבן הבוחן העיקרית (ע"א 4340/06 עו"ד יוסף לילוף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (2010) וראו גם בהקשר המינהלי בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (2010)).

ט.

מבחינת סיכויי הערעור, בלא שאטע מסמרות, המשוכה שעל פניה חפצה המבקשת לחלוף גבוהה. בית המשפט קמא דן בפירוט בטענות שבפניו, נדרש לחוות דעת מומחה מטעם המבקשת ולראיות השונות, ודחה את עמדתה. אשר למאזן הנוחות, ככלל וברגיל כאשר מדובר בפסק דין המטיל חיוב כספי – וכזה הוא ענייננו – הנטיה היא שלא לעכב את ביצועו של הסעד; זאת – שכן הנחת המוצא היא שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש, שכן ברגיל חיוב כספי אינו יוצר מצב דברים בלתי הפיך שאין ניתן לרפאו בדרך של השבה (ע"א 7022/12 עיריית פתח תקוה נ' אוסטוינד , פסקה 5 (2012)). אנו ענייננו אמנם בסעד כספי, ואולם דומה כי בנסיבות, ואף לאחר ששקלתי את

נזקי

הקבוצה כולה (ע"א 2727/13

מכבי שירותי בריאות נ' ישראלי (ניתן ביום 4.6.13)), משמדובר בקבוצה המונה 22,000 איש, אשר ההשבה לכל אחד מהם צריכה להיעשות באופן פרטני, נוטה מאזן הנוחות לעבר המבקשת. ההשבה לקבוצת כה גדולה של אנשים אינה פשוטה, ואם תזכה המבקשת בערעור, לכאורה יהיה צורך לאתר את כל אחד מחברי הקבוצה ולגבות ממנו את הסכום שהושב לו. מדובר בהיקף גדול מאוד של אנשים, ומלאכת האיתור לצורך השבה וגביה חוזרת תהא מורכבת. יתרה מכך, נוכח העובדה שמדובר בסכום נמוך יחסית (אפילו נקבל את הערכת המשיב כי מדובר בכ- 700 ש"ח לאדם (כך למרבית חברי הקבוצה)), למול סכום של כ-14 מיליון שקל שעל המבקשת להשיב במצטבר, נראה כי לא ייגרם נזק בלתי הפיך אם סכומים אלה לא יועברו לחברי הקבוצה עצמם בשלב זה. לא נעלם מעיניי כי המבקשת עשתה דין לעצמה לאורך תקופה ארוכה. לא קיימה את פסק הדין ולא הגישה בקשה לעיכוב ביצוע עד כה. עם זאת, ואף שהדעת אינה יכולה להיות נוחה מהתנהלות המבקשת, לשון המעטה, סבורני נוכח האמור מעלה, כי יש לעכב באופן חלקי את ביצוע פסק הדין במלואו, תוך שמירה על זכויות חברי הקבוצה ואפשרותם להיפרע. הכספים יועברו איפוא לעו"ד שפרן, ויוחזקו בחשבון נאמנות לו יהיה הוא אחראי, וזאת בתוך 30 יום. לעניין ההחלטות בדבר העברת המידע בידי המבקשת להגיש בקשת רשות ערעור, ואיני מביע דעה באשר לכך. נוכח התוצאה, איני רואה מקום לפצל בין ההשבה למשתתפים שונים.

י.

לא מצאתי מקום לעכב את ביצוע פסק הדין לעניין הסכום החלקי של הוצאות המשפט ושכר הטרחה (בסך 100,000 ₪); אף לא נטען בפניי שיש מקום להניח כי אם יועבר סכום זה למשיב ולבא כוחו, ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך או שיש מניעה אחרת להעבירו.

י"א.

הבקשה מתקבלת איפוא חלקית לפי האמור מעלה. אין צו להוצאות לגבי הבקשה.