ע"א 7643/06 חליל אבו זיאד נ. תמאם מוחמד דאוד עלי בשיר

השופטת ע' ארבל :

1.זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ב' אוקון), במסגרתו נדחתה תובענתו של המערער למתן סעד הצהרתי לפיו הוא הבעלים של חלקת מקרקעין אשר נרשמה על שמו במרשם המקרקעין.

רקע

2.

מוקדה של המחלוקת במקרה שלפנינו הינו שאלת הבעלות בחלקת מקרקעין המצויה בשטחה של חלקה מספר 31 בגוש 30124 בסילוואן, ירושלים (להלן: המקרקעין ) .

ההשתלשלות העובדתית הינה כדלקמן: זכות הבעלות במקרקעין היתה נתונה תחילה בידי אדם בשם מוחמד ח'ליל רדואן קרעאין. זכות זו הועברה עם פטירתו לילדיו. ביום 18.5.1981 ערך אחד מילדיו של המנוח הסכם מכר עם המשיבה, במסגרתו נמכרו לה הזכויות ב-450/1301 חלקים מהמקרקעין. ביום 25.12.1985 נמכרו המקרקעין בשלמותם לאדם נוסף בשם סגיאן מסעוד. ביום 4.2.00 מכר זה האחרון את המקרקעין למערער, והלה רשם אותם על שמו ביום 28.1.2002.

במקרקעין מצויים, בין היתר, ארבעה מבנים, אשר הוכשרו על-ידי המשיבה למגורים ולמסחר, והושכרו בחלקם למספר שוכרים. תביעה לפינויים של אלה אשר הוגשה על-ידי סגיאן מסעוד לבית משפט השלום בירושלים (כב' השופט נ' סולברג) נדחתה. נקבע, כי סגיאן מסעוד ידע, בעת שכלול הסכם הרכישה, על קיומם של שוכרים בנכס, ובנסיבות אלה אין ברישום הזכויות על שמו כדי לאפשר את פינויים של אותם השוכרים.

לאחר דברים אלה הגיש המערער את תובענתו לבית המשפט המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

בהליך בפני בית המשפט המחוזי לא התעוררה מחלוקת בין הצדדים על כך שהמשיבה רכשה את זכויותיה במקרקעין כדין כבר בשנת 1981. רכישה זו בוצעה, כאמור, כארבע שנים וחצי לפני רכישתו של סגיאן מסעוד, וכתשע-עשרה שנה לפני רכישתו של המערער. משכך, קבע בית המשפט כי המערער יוכל לגבור על זכויותיה רק אם יעמוד בתנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין ), קרי אם ביצע את הרכישה וסיים את רישומה בתום לב ובתמורה.

לנוכח העובדה שהסכם הרכישה בין המערער לבין סגיאן מסעוד לא הוגש לבית המשפט המחוזי, פנה בית המשפט לבחון את תוכנו מתוך עדויות הצדדים ויתר חומר הראיות אשר הוגש לעיונו. נקבע, כי עדותו של המערער מעוררת שאלות רבות ביחס לתשלום התמורה, אם ביחס לזהות המשלם, אם ביחס לאופן העברת התשלום, ומשכך לא ניתן לבסס ממצאים שבעובדה ביחס לקיומה של תמורה.

אשר לדרישת תום הלב, בית המשפט הדגיש כי אף שעניין התמורה משליך כשלעצמו על תום לבו של המערער, ספקות נוספים עולים בהקשר זה. בית המשפט קבע כי דבריו של המערער בחקירתו מעידים על כך שבעת רכישת המקרקעין הוא היה מודע לכך שמתגוררים שוכרים במקרקעין הטוענים לזכויות נוגדות, ולכך שמתנהל הליך בבית המשפט בנוגע למקרקעין.

לנוכח האמור, בית המשפט קבע כי המערער אינו יכול לגבור על זכותה של המשיבה, והוסיף כי התרשלותה של המשיבה בכך שהיא נמנעה מלרשום את הנכס על שמה איננה יכולה להכשיר את נכונותו להתקשר בעסקה נוגדת. תובענתו של המערער נדחתה אפוא.

מכאן הערעור שלפנינו.

טענות המערער

4.

את ערעורו פותח המערער בטענה כי בית המשפט המחוזי טעה בשיקול דעתו לגבי קביעת התשתית העובדתית. לטענתו, רישום זכויותיו במקרקעין נעשה בזכות מלאה מששוכנע שהרישום בלשכת רישום המקרקעין היה נקי מכל הערה.

מוסיף המערער וטוען כי ניהול תיק הפינוי בבית משפט השלום אינו מעמיד בסימן שאלה את הלגיטימיות של רכישת המקרקעין על-ידו, היות ומדובר היה בתביעה לסילוק יד, ולא בתביעה לבעלות מטעם מאן דהו.

אשר לקביעת בית המשפט ביחס לתום לבו, טוען המערער כי שגה בכך בית משפט קמא, שכן פסק דינו של בית משפט השלום בתביעת הפינוי ניתן ביום 28.5.2003, יותר משנה לאחר רישום המקרקעין על שמו, וממילא לא היה בידו כל "מידע" לגבי טענת הבעלות של המשיבה במקרקעין.

בהתייחסו לשאלת התמורה, טוען המערער כי העסקה התבצעה בתמורה מלאה. לראיה מפנה המערער להסכם הרכישה אותו צירף לכתב הערעור.

בסוף דבריו מפנה המערער לפסק הדין בעניין ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ , פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז ), וטוען כי הימנעותה של המשיבה מלדאוג לרישום העסקה, ולו בדמות הערת אזהרה, מחייבת את המסקנה שהרכישה שביצע נעשתה כדין.

טענות המשיבה

5.

המשיבה, מנגד, סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. כן יוצאת המשיבה נגד צירוף הסכם הרכישה לכתב הערעור על-ידי המבקש. לטענתה, ביקורת רבה נמתחה על המבקש בבית משפט קמא משנמנע מלהציג את הסכם הרכישה, ואין לאפשר לו להגיש ראיות נוספות מבלי שהדבר הותר על-ידי בית המשפט.

לעניין התמורה הנדרשת, טוענת המשיבה כי לא הונחה תשתית ראייתית בפני בית משפט קמא, וכי קיימות סתירות בין עדותו של סגיאן מסעוד לבין עדותו של המערער, ובין עדויות אלה לבין האמור בהסכם הרכישה.

אשר לתום לבו של המערער, מפנה המשיבה להלכה לפיה די בעצימת עיניים מצד המערער בכדי שתשתכלל ידיעה מצידו ביחס לקיומה של זכות נוגדת. בנוסף, המשיבה מדגישה כי ביקור בנכס היה חושף בפני המערער את דבר קיומה של ראיה לזכות נוגדת, ובהימנעותו של המערער מלבקר בנכס יש משום חוסר תום לב. כן טוענת המשיבה כי המערער ידע אודות הליך הפינוי טרם עריכת הסכם הרכישה על ידו, ובטרם השלים את רישום הזכויות על שמו.

לנוכח האמור, המשיבה טוענת כי המשיב לא עמד בנטל ההוכחה להוכיח את רכישת הזכויות במקרקעין בתמורה ובתום לב, ולכן אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

דיון

המסגרת הנורמטיבית

6.

נסיבותיו של המקרה דנן, בו נערכו שתי עסקאות ביחס לאותם המקרקעין ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת – נכנסות לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין שזו לשונו:

9 . עסקאות נוגדות

התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה.

הכלל הבסיסי מקנה, אפוא, את העדיפות לבעל העסקה הראשונה בזמן. עם זאת, זכותו של בעל העסקה המאוחרת עשויה לגבור על זכותו של בעל העסקה הראשונה, זאת בהתמלא מספר תנאים: תום לב, תמורה, והשלמת הקניין באמצעות רישום העסקה במרשם המקרקעין.

7.

הרציונאל הטמון בבסיסו של הכלל האמור מגלם שילוב של שני סוגי שיקולים. סוג השיקולים הראשון עניינו שיקולי יעילות מלכתחילה, מכוחם תישלל זכותו של אדם בנכס כאשר הוא היה בעמדה אשר אפשרה לו למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה. שיקול זה מתבטא בדרישת תום הלב המוטלת על הרוכש השני, אשר בנסיבות בהן ידע או עצם את עיניו לגבי קיומה של זכות נוגדת מוקדמת, יכול היה להימנע מהתקשרות בעסקה ביחס לנכס או להימנע מהתקדמות בביצועה. סוג השיקולים השני עניינו שיקולי יעילות בדיעבד, לפיהם יש להטות את הכף לטובת בעל הזכות הנוגדת אשר ייגרם לו הנזק הרב ביותר במידה ויפסיד את זכותו. ביטויו של שיקול זה הינו בדרישת התמורה והשלמת הקניין (וראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (טרם פורסם, 29.4.2007) (להלן: עניין זריק ); מנחם מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט

מ 521, 524 (1991) (להלן: מאוטנר ) ).

8.

המבחן לתום לבו של הרוכש הראשון בנוי משני נדבכים. הנדבך הראשון הינו תום הלב הסובייקטיבי – אשר עניינו אי ידיעתו של הרוכש השני על דבר קיומה של הזכות הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. הנדבך השני הינו תום הלב האובייקטיבי – אשר עניינו בדיקת מרשם המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם על-ידי הרוכש השני טרם עריכת העסקה. ודוק: אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" – קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס – כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב (מוטי בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות 449 (2002); מאוטנר , בעמ' 523).

9.

החובה לנהוג בתום לב אינה פוסחת, כמובן, על בעל העסקה הראשונה בזמן, אשר אל לו להפעיל את זכותו באופן המתעלם מקיומו של האחר ומהאינטרס החברתי (עניין

זריק , סעיף 22 לפסק הדין; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון , פ"ד נה(1) 199, 278-279 (1999)). לרשותו של הרוכש הראשון עומד כלי יעיל, פשוט וזול בדמות רישום הערת אזהרה במרשם המקרקעין, אשר בכוחה למנוע את התנגשות הזכויות בין הרוכש הראשון לבין הרוכש השני. באמצעות רישומה של הערה זו יכול הרוכש הראשון בזמן להפוך למונע הזול ביותר של "תאונה משפטית" זו, ומשכך, הימנעות מרישומה של הערת אזהרה עלולה לעלות מבחינתו כדי מחדל המפר את חובת תום הלב, בגינו יאבד את מקומו כבעל זכות עדיפה לטובת הרוכש השני (עניין גנז , בעמ' 407; חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 243 (2005) (להלן: דגן ); מיגל דויטש קניין כרך ג 415 (2006) (להלן: דויטש ) ).

ודוק: אי רישומה של הערת אזהרה אין פירושה בהכרח כי הופרה חובת תום הלב או כי זכותו של הרוכש השני גוברת על זכותו של הרוכש הראשון. בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, ה"אשמה" להתנגשותן של העסקאות הנוגדות רובצת לפתחו, שכן בידיו היתה האפשרות הפשוטה ביותר למנעה. משכך, היעדרה של הערת אזהרה מצידו של הרוכש הראשון לא תגרור את ביטולה של עדיפותו על פני הרוכש השני, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות ( מאוטנר, בעמ' 524; עניין זריק , פיסקה 23 לפסק הדין. וראו והשוו: דויטש , בעמ' 436-450).

מן הכלל אל הפרט

10.

אקדים ואומר, כי לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב, בפסק דינו של בית משפט קמא ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בפנינו, מצאנו כי דין הערעור להידחות. כידוע, הלכה היא מלפני בית משפט זה כי בדרך כלל ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה ובהערכת מהימנותם של עדים

שבאו לפניה, אלא במקרים חריגים וקיצוניים, כגון שהייתה טעות ביישום ההלכה

לעובדות המקרה או כשהדברים מופרכים על פניהם (ראו למשל: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל , פ"ד מד(1) 594, 598 (1990)). במקרה שלפנינו, קביעותיו של בית משפט קמא בדבר אי עמידתו של המערער בדרישות התמורה ותום הלב הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין – מבוססות היטב על עדויות הצדדים ועל מכלול חומר הראיות אשר הוגש לעיונו של בית המשפט, ולפיכך לא מצאתי שיש לחרוג מכלל זה בענייננו .

אבהיר את עמדתי.

היעדר תמורה

11.

בפסק דינו של בית משפט קמא נקבע כי לא ניתן לבסס ממצאים שבעובדה ביחס לתשלום התמורה. בחינת חומר הראיות מעלה כי קביעה זו בדין נקבעה. עיון בפרוטוקול הדיון שהתנהל בבית המשפט המחוזי מעלה כי ישנן סתירות של ממש בין עדותו של המערער לבין עדותו של המוכר, סגיאן מסעוד: כך, בעוד שהמערער טען כי אחיו הוא זה אשר שילם עבורו – ולכן אין בידיו אסמכתא לביצוע התשלום ואין הוא בקי באופן העברת התשלום, הרי שסגיאן מסעוד טען כי המערער עצמו הוא שהעביר לו את התשלום בסך של כ-135,000$, במזומן, מפעם לפעם. בנוסף, לא הוצג בפני בית המשפט הסכם המכר אשר נערך בין המערער לבין סגיאן מסעוד או כל ראיה המאשרת את דבר התשלום. ברי כי בנסיבות כאלה מתעורר קושי רב לקבוע ממצא עובדתי ביחס לקיומה של תמורה.

אמנם, בניגוד לבחירתו של המערער שלא להציג בפני בית המשפט המחוזי את הסכם המכר בינו לבין סגיאן מסעוד – התנהלות אשר לגביה נמתחה ביקורת מטעם בית המשפט, הסכם זה צורף כנספח לכתב הערעור אותו הגיש לבית משפט זה. דע עקא, הסכם זה צורף לכתב הערעור מבלי שהוגשה כל בקשה להתרת הגשתן של ראיות נוספות, כנדרש על פי תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 ובהתאם להנחיות נשיאת בית המשפט העליון בדבר הגשת ראיות נוספות ("הגשת ראיות נוספות" הנחיות נשיאת בית המשפט העליון 1/92 (17.11.2002)), והתנהלות זו אינה ראויה, אינה מקובלת ונוגדת את תקנות סדר הדין. מכל מקום, אף הסכמת בא כוח המשיבה במהלך הדיון בבית משפט זה להגשת המסמך – אין בה כדי לסייע למערער. עיון בפרטי הסכם המכר מעיד על קיומן של סתירות בין האמור בו לבין עדות המערער – אם באשר לגובה התמורה המשולמת, אם באשר למודעות המערער לעניין קיומם של שוכרים במקרקעין. לא מן הנמנע, אפוא, שהנזק אשר היה נגרם למערער לו היה ההסכם מוגש כדין מלכתחילה היה עולה על תועלתו, ודומה שלא בכדי נמנע המערער מלעשות כן.

הפרת חובת תום הלב

12.

אשר לתום לבו של המערער, בית המשפט המחוזי קבע ממצא עובדתי לפיו לא זו בלבד שהמערער היה ער לקיומם של השוכרים השוכנים במקרקעין, אלא הוא ידע כי שוכרים אלו טוענים לזכויות נוגדות בהליכים משפטיים, ואף היה מודע להליך המתנהל בבית משפט השלום עוד טרם חתימתו על הסכם הרכישה. קביעה זו של בית המשפט המחוזי נתמכת בדברים העולים מעדותם של המערער ושל סגיאן מסעוד, ודי בכך כדי לבסס מסקנה לפיה המערער לא עמד בדרישת תום הלב על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

13.

יוער, כי נסיונו של המערער להיבנות מפסק הדין בעניין גנז בטענה כי הימנעותה של המשיבה מלדאוג לרישום העסקה, ולו בדמות הערת אזהרה, מחייבת את המסקנה שהרכישה שביצע נעשתה כדין – דינו להיכשל. אמנם, כבעניין גנז , גם במקרה דנן נמנעה המשיבה מלרשום הערת אזהרה משך תקופה ארוכה, ואכן לא מן הנמנע שהתנהלותה זו עולה כדי הפרת חובת תום הלב המוטלת עליה. ואולם, אף אם היתה מתקבלת טענת המערער בדבר היעדר מודעות מצידו לדבר קיומה של טענה לזכות נוגדת במקרקעין – וכאמור, טענה זו נדחתה – עצימת עיניים מצידו היתה גם היתה. בנסיבות אלה אין לומר כי מחדלה של המשיבה מלרשום הערת אזהרה מקנה למערער עדיפות על פני ז כותה הנוגדת, שכן בשונה מעניין גנז , התנהלותו של המערער במקרה דנן היא אשר הובילה ל"תאונה המשפטית" המתבטאת בקיומן של העסקאות הנוגדות. וראו לעניין זה את דבריו של הנשיא ברק באחת הפרשות, אשר אף שנאמרו בנסיבות שונות מהמקרה דנן, יפים הם לענייננו:

"המערער מכל מקום יכול היה לברר בנקל את מצב הזכויות בנכס. חובת תום הלב אינה חד כיוונית. היא אינה מצטמצמת לבעל העסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות. דרישתו של המערער לשלול את זכויות המשיב בשל אי רישום הערת אזהרה אינה נראית לגיטימית, כאשר המערער נמנע מלבדוק את ההחזקה בנכס, בדיקה ממנה היה למד על זכויות המשיב" (ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי , פ"ד נט(3), 697, 712 (2004)).

(וראו והשוו: דויטש , בעמ' 445).

הנה כי כן, אשמו של המערער מאפיל על מחדלה של המשיבה. המערער הוא אשר הביא להיווצרותן של עסקאות נוגדות, והוא המונע הזול ביותר אשר בכוחו היה למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים. אין מנוס, אפוא, מלהטיל עליו את "עלויותיה" של "תאונה משפטית" זו ( דגן , בעמ' 244).

14.

בטרם סיום, אבקש להעיר כי דחיית הערעור והקביעה לפיה זכותו של המערער אינה גוברת על זכותה של המשיבה במקרקעין – אין בהן כדי לסתום את הגולל על אפשרותו של המערער להגיש תביעה נגד האדם ממנו רכש את המקרקעין, ככל שימצא לנכון לעשות כן (וראו לעניין זה : ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי , פ"ד לה(3) 253, 264 (1981)).

15.

סוף דבר, לו תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערער בשכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪ ובהוצאות משפט.

ש ו פ ט ת

השופטת מ' נאור :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' אלון :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופט ע' ארבל.