ע"א 8881/07 רמי לב נ. טובי אליאס

עד מתן הלכת גנז והחיל את ההלכה האמורה עליהם בסופו של דבר.

16.

לעניין אחריות לב ל"תאונה המשפטית", טובי-יהודאי טוענים כי השתלשלות העניינים הקונקרטית בעניין רישום הערת האזהרה אינה משנה את העובדה שבעת בדיקת המרשם על ידם, לא הופיעה כל הערה לטובת לב. יותר מכך, לטענת טובי-יהודאי, התקופה שחלפה – בין מועד חתימת הסכמי לב-גב' ולטר הנטענים, לבין מועד בקשת לב לרישום הערת האזהרה (כשנה מחלוף ההסכם השני, וכארבע שנים מחלוף ההסכם הראשון) – מעידה, כשלעצמה, על התרשלות, אשר גרמה ל"תאונה משפטית", וזו עולה כדי חוסר תום-לב בהתאם ל הלכת גנז . לעניין טענת לב, שהעיכוב ברישום הערת אזהרה נבע מיחסי האמון בין לב לגב' ולטר, טוענים טובי-יהודאי, כי נוכח סירוב גב' ולטר לחתום על ייפוי הכוח לשינוי התקנון, אין מקום לטעון כי שררו יחסי אמון כאמור. טובי-יהודאי מוסיפים כי הטענה בדבר יחסי האמון הועלתה בשלב מאוחר ולפיכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה.

17.

אשר לטענת לב כי טובי-יהודאי לא הסתמכו על המרשם הרלבנטי, שהוא התקנון לשיטת לב – טובי-יהודאי גורסים כי התקנון איננו המסמך הרשמי אותו היה עליהם לבדוק, ודי בכך שבדקו את נסח הרישום, כדי שתקום להם טענת הסתמכות. למעלה מהנדרש, לשיטתם, מציינים טובי-יהודאי כי הם בדקו גם את התקנון במסגרת בדיקותיהם הכלליות טרם הרכישה ואף מסמך זה לא יכול היה לשמש תמרור אזהרה בנסיבות.

18.

לבסוף טוענים טובי-יהודאי כי אין ללמוד מפסק הדין ב עניין חמוד לענייננו, זאת נוכח הבדלים מהותיים בין העובדות העומדות בבסיס ההכרעה ב עניין חמוד – לנסיבות שבפנינו.

19.

בטרם דיון בערעור לגופו ולצורך השלמת התמונה, ראוי לתת את הדעת גם להסכם שנחתם בין לב לגב' ולטר עקב תביעה נפרדת שהגישו לב נגד גב' ולטר בבית משפט השלום בחיפה, ואשר קיבל תוקף של פסק דין. הסכם זה הגיע לידיעתנו רק במהלך הדיונים שהתקיימו לפנינו בתיק זה, ועותק שלו הועבר אלינו, לבקשתנו, על ידי בא-כוח לב. בהסכם, שנחתם בתאריך 13.9.05, ולא גולה

לבית משפט זה מראש , נקבע כי גב' ולטר לא תעיד בישיבה שנקבעה לתאריך 15.9.05 בפני בית המשפט קמא, כי בא-כוחה של גב' ולטר יתפטר מייצוג מרשתו ויעיד על מודעות טובי-יהודאי להסכמי לב-גב' ולטר עובר לחתימה על הסכם רכש-הדירה. כן נקבע כי לב ישפו את גב' ולטר, במידת הצורך, בגין סכומים שתחויב לשלם לטובי-יהודאי, אם תוגש תביעה על-ידם נגדה. התחייבות זו הותנתה בשמירת ההתחייבות בסוד. התנהלות הצדדים שבאה לידי ביטוי בהסכם הנ"ל, יש בה כדי לשפוך מעט אור נוסף על הפרשה שלפנינו, וכן על תום ליבם של המערערים במכלול.

דיון והכרעה

20.

אומר כבר בפתח הדברים, כי לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שהוגש לנו – עמדתי היא כי דין הערעור להדחות . אפרט להלן את הנימוקים שבבסיס מסקנתי זו.

21.

טענת לב, כי אין להחיל את הלכת גנז באופן רטרוספקטיבי, לא עולה בקנה אחד עם ההלכות שנקבעו על ידי בית משפט זה, ומטעם זה אין לקבלה. ברע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח עבד אלחמיד (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: הלכת סולל בונה ) נקבעה חזקה לפיה הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית. עם זאת, נקבע כי חזקה זו ניתנת לסתירה, כך שניתן לקבוע שהלכה חדשה תחול פרוספקטיבית בלבד, אך זאת לאחר איזון בין האינטרסים השונים, כשלאינטרס ההסתמכות על ההלכה הישנה יינתן משקל מיוחד באיזון זה. לאחרונה נדרש בית משפט זה ליישם את הלכת סולל בונה, בהרכב מורחב, במסגרת דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (לא פורסם, 14.7.201). הדעות באותו עניין נחלקו, והתוצאה האופרטיבית היתה החלה רטרוספקטיבית מוגבלת של ההלכה שעמדה שם במוקד העניין – קרי החלה מתאריך קבוע מסוים בעבר. עם זאת, דומה כי השיקול שהכריע את הכף באותו עניין לטובת הגבלת הרטרוספקטיביות של תחולת ההלכה, ואשר עמד אף בבסיס חוות הדעת שתמכו בהחלה פרוספקטיבית בלבד של ההלכה, היה "האינטרס הציבורי". זאת מאחר ששם היתה זו המדינה שהסתמכה על ההלכה הישנה, והחלה רטרוספקטיבית של ההלכה היתה עלולה לפגוע באופן משמעותי בהכנסות המדינה. בענייננו אין זה המצב. הלכת גנז

לא נולדה "יש מאין" והיא מהווה, למעשה, יישום של הדוקטרינה הכללית בדבר עקרון תום הלב, ש מקורה הפורמאלי בהוראות הסעיפים 39 ו - 61(ב) ל חוק החוזים (חלק כללי) , תשל"ג-1973 (ראו לעניין זה ב הלכת גנז , בפיסקאות 17-15 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק ), ואשר חלה גם על דיני הקניין בכלל ו חוק המקרקעין בפרט (ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון , פ"ד נה (1) 199 , בעמ' 276-275). אכן, בעבר נקבע על ידי בית משפט זה כי הימנעות קונה ראשון מרישום הערת אזהרה לא תביא להעדפת קונה שני, תוך סטייה מהוראות סעיף 9 ל חוק המקרקעין ( ע"א 839/90

רז חברה לבנין בע"מ

נ' אברהם אירנשטיין

פ"ד מה(5) 739 , בפיסקה 7 (1991) (להלן: עניין רז )), ואולם, "הרהורי כפירה" בקביעה זו הועלו בפסיקה מאוחרת יותר, והסוגייה אף הושארה ב"צריך עיון" במספר מקרים, חרף קביעותיו הקודמות של בית משפט זה (ראו: ע " א 328/94

יפה מילר

נ' אילן יוסף

פ"ד נ(3) 378 , בפיסקה 6 (1996) (להלן: עניין מילר ) ; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199 , פיסקה 17 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק ; לגלגולי ההלכה בסוגיה – ראו: מנחם מאוטנר "'תחרות זכויות': השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט" ספר דניאל 331 (2008) (להלן: מאוטנר )).

היכולת להסתמך על קביעות בית המשפט ב עניין רז

נחלשה, אם כן, במשך הזמן, ככל שהושמעו בפסיקה יותר ויותר "רמזים מטרימים" לשינוי ההלכתי שהסתמן. יוצא, אפוא, כי מידת ההסתמכות הסבירה והלגיטימית של לב, ואחרים במצבם, שלא יפגעו מאי-רישום הערת אזהרה, לא היתה גבוהה במיוחד, בוודאי לא במידה כזו המצדיקה את סתירת החזקה בדבר תחולה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית של הלכות חדשות.

ניתן לציין עוד כי מאז שהתפרסמה הלכת גנז , בשנת 2003, מספר פסקי דין, בסכסוכים שנוצרו קודם לפרסום ההלכה, החילו את ההלכה החלה רטרוספקטיבית (ראו: ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' פואד רפיק ח'אזן פ"ד נח (1) 224, בעמ' 239 (2003) ; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן נח(4) 769 (2004) (להלן: עניין ויינברג ).

22.

על לטענת לב כי טענות טובי-יהודאי, שהסתמכו על הלכת גנז ,

היוו "הרחבת חזית אסורה" – יש להשיב כי בנסיבות ענייננו, דין טענה זו להדחות, מהנימוקים שיפורטו להלן. את הכלל בדבר איסור "הרחבת חזית" ניתן לבסס על היסודות הבאים:

"משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה"

(אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי , בעמ' 91 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן )).

הרציונאל העיקרי העומד בבסיס הכלל האמור הוא מניעת עיוות דין, ובמיוחד הגנה על יכולת הצדדים להתמודד כראוי עם הטענות המובאות בפניהם. גם שיקולים של יעילות תומכים בכלל זה (לסקירה מקיפה של סוגיית "הרחבת חזית" ראו: רע"א

9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ

נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (לא פורסם, 25.10.07) (להלן: עניין אדמוב )). כפי שנאמר כבר ב עניין אדמוב ,

לעניין דחיית טענה בנימוק של הרחבת חזית אסורה:

"...יש לבחון את הדברים מבחינה מהותית. יפים לעניין הדברים הבאים: '...הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות...' ( ע"א 189/66

ששון נ' "קדמה" בע"מ , פ"ד כ(3) 477, 479 (1966))."

במסגרת הבחינה המהותית יש ליתן תשומת לב מיוחדת ל"הרחבת חזית", שעניינה טענות עובדתיות חדשות, בשונה מטענות משפטיות. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב-ע"א 9803/01

תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ , פ"ד נח(3) 105, 117-116 (2004) (להלן: עניין תחנת שירות ):

"הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון. אולם, כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצד שכנגד – אין לנעול את הדלת בפניה ( ע"א 271/75

שושן נ' שושן , פד"י ל(1), 473, 476; ע"א 776/86

עודה נ' מנהל מס ערך מוסף , פד"י מד (4) 652, 658). המערערת לא הוסיפה עובדות, אלא טענה למשמעותן המשפטית-פרשנית בלבד, ולכן אין למנוע ממנה העלאת טענה זו..."

ניתן למצות אבחנה זו במילים הבאות: "בענין העובדות – בית-המשפט מפי בעלי-דין חי, אך בענין החוק – מפי המחוקק" ( ע"א 268/56

נוי נ' עיריית חדרה , פ"ד יב 355 (1958)) – ועל דרך ההרחבה ניתן לומר: "בעניין הדין במובנו הרחב – גם מפי בית המשפט העליון". אבחנה זו מקבלת, בעיני, משנה תוקף, שעה שהיא מכוונת כלפי טענות שמועלות מטעם נתבע, אשר איננו שולט בעיתוי ההליך ובעיצוב עילת התביעה. בענייננו, לא ניתן לקבל את הטענה כי טובי-יהודאי "הרחיבו חזית" במישור הטענות העובדתיות, וספק אם עשו כן אפילו במישור הטענות המשפטיות (אף שהטענה המשפטית לא שוכללה לצורתה הסופית טרם הלכת גנז ). בתצהיר שהגיש מר טובי כחלק בלתי נפרד מנימוקי התשובה להמרצת הפתיחה, שהיוו למעשה את כתב ההגנה מצד טובי-יהודאי, נכתב כדלקמן:

"...במידה ואכן היתה עסקה קודמת המתייחסת לרכוש המשותף, הרי כיום מדובר בעסקה מאוחרת שנעשתה בתום לב ובתמורה, על כן, ועל פי ייעוץ משפטי שקיבלתי, היא אמורה להתגבר על כל עסקה קודמת

אחרת, במיוחד ואין כל רישום לעסקה הקודמת שניתן היה לבדוק אותו"

(ההדגשה שלי – ח"מ ).

עולה כי טובי-יהודאי, כבר בתגובתם הראשונה, הניחו, למצער, את היסודות העובדתיים, ובמידה מוגבלת גם המשפטיים, לטענה לפיה הימנעות לב מרישום הערת אזהרה – יש בה כדי להשפיע על תחרות העסקאות הנוגדות שבמכלול. בהקשר זה ראוי להזכיר את אמירתו הקולעת של ד"ר שלמה לוין בספרו: תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, 2008):

"הדין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה (או טענה) ובעל דין רשאי במהלך טענתו לסמוך על כל הוראת דין שלתוכה הוא יוכל לשבץ את העובדות שיקבעו" (שם בעמ' 158).

ראו גם: ע"א 776/86 אחמד עודה נ' מנהל מס ערך מוסף , פ"ד מ"ד(4) 652 (1990).

ודוק, במקרה שלפנינו כוּוְנה הטענה בדבר "הרחבת החזית" כלפי ההסתמכות על הלכת גנז . חשוב לציין שנוכח נכונות בית משפט זה להחלת הלכות חדשות על תיקים תלויים ועומדים, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הרי שטענה של "הרחבת חזית" במצב דברים זה, כלפי עצם ההיזקקות להלכה החדשה במהלך ההליך המשפטי –

הינה טענה אינהרנטית למצב הדברים, שכן לעולם לא ניתן לבסס פלוגתא על סמך הלכה שטרם באה לעולם. קבלת טענה דיונית מסוג זה תאיין, הלכה למעשה, את ההלכה המהותית – ולכך אין לתת יד. ייתכן כי נוכח הצורך ליישם את הכלל בדבר הרחבת חזית תוך "בחינה מהותית", הרי שבמקרים מסוג זה שלפנינו, של החלת הלכה חדשה על הליך תלוי ועומד – ייסוג לעיתים הכלל הדיוני מפני הכלל המהותי. מאחר שבענייננו אין מדובר ב"הרחבת חזית", למצער במישור הטענות העובדתיות, כפי שתואר לעיל, אין אני נדרש לקבוע מסמרות בעניין זה.

לב הפנו עוד ל עניין ורטהיימר, בבקשם כי בית המשפט ינהג איפוק, ויכריע בתובענה רק על יסוד המחלוקת כפי שעלתה מכתבי הטענות. דא עקא שבדיקת הדברים העלתה כי הציטוט שהובא בסיכומי לב מתוך עניין ורטהיימר הובא בחלקו בלבד, באופן שיש בו כדי לשבש את מובן הדברים המקורי, תוך השמטת קביעת בית המשפט שם כי:

"לא הועלתה כלל הטענה, כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון עשוי להיות יסוד עובדתי לשלילת זכותו לאכיפה, וזאת, כנראה, משום שהיה מקובל על הצדדים, כי מבחינה עובדתית לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה ..." (ההדגשה שלי – ח"מ ).

הציטוט המלא מלמד אפוא כי אין ללמוד כלל מ עניין ורטהיימר לעניייננו, וחבל שלב בחרו בציטוט מקוטע כאמור.

23.

לב משיגים בערעורם, בין השאר, גם על ממצאים עובדתיים שביסס בית המשפט קמא. אין בידי לקבל השגות אלו. כידוע, ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה והתרשמה מן העדים והראיות. כך, למעט מקרים חריגים, בהתקיים נסיבות המצדיקות התערבות זו (ראו: ע"א 9555/02 זידאן

נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ , פ"ד נט (1) 538 (2004); ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול , פ"ד נח (6) 841 (2004)). המקרה שלפנינו אין מקומו בגדר אותם חריגים, המצדיקים התערבות מצד ערכאת הערעור. כך לגבי קביעת בית המשפט קמא לעניין ידיעת טובי-יהודאי על הסכמי לב-גב' ולטר עובר לחתימה על הסכם רכש הדירה, אשר התבססה על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית של בית המשפט קמא מעדות גב' יהודאי – התרשמות שאין להתערב בה. כך גם לגבי קביעות בית המשפט קמא לגבי דיווחי לב לרשויות המס, שהתבססו על עדות לב ועל סך כל הראיות שעמדו לפני בית המשפט קמא. דיווחים מאוחרים אלה לרשויות המס (כמו גם ההימנעות מדיווח במקרה אחד) תורמים אף למסקנה שהתנהלותם הכוללת של לב היתה נגועה בחוסר תום לב במשמעותו ובנפקותו המשפטית.

בהקשר זה אעיר עוד – ביחס לספקות שהביע בית המשפט הנכבד קמא לעניין השלמת העסקאות בין לב לגב' ולטר, ובמיוחד בנוגע להעברה בפועל של התמורה במסגרת עסקאות אלו – כי קביעות אלו של בית המשפט הנכבד קמא לא עמדו בבסיס הנמקתו. זאת דווקא מאחר שבית המשפט קמא ביסס את פסק דינו על הלכת גנז שיישומה מבוסס על ההנחה שמדובר בתחרות בין שתי עסקאות תקפות . שאלת מתן תמורה מלאה על ידי הקונה הראשון איננה נדרשת כלל לשם יישום סעיף 9 ל חוק המקרקעין (ראו: עניין מילר , בפיסקה 6), או של הלכת גנז , ולכל היותר יש בה כדי להשפיע על שאלת תום-לבו של הקונה הראשון. בענייננו ביסס בית המשפט קמא את הכרעתו בשאלת תום-הלב של הקונה הראשון על ההימנעות מרישום הערת אזהרה ולא על אי-תשלום התמורה בפועל. כפי שעולה מהמקובץ, ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא לעניין העברת התמורה לא עמדו בבסיס הכרעתו ולכן אין אני נדרש לדון כלל בנכונותם. במאמר מוסגר אציין כי לקביעות בית המשפט קמא לעניין תשלום התמורה יכולה להיות השפעה במישור היחסים בין לב לעיזבון גב' ולטר, לעניין טענות השבה שיכולות לעלות מצד לב, אשר לא נטענו בהליך שלפנינו. לפיכך, נוכח הימנעותי מדיון בנכונות קביעות אלו, אני רואה לנכון לקבוע כי זכויות לב לטעון בעניין התמורה ישמרו להם, אך רק לעניין תביעת השבה כנגד עיזבון גב' ולטר, ככל שתביעה כזו אפשרית נוכח ההליכים בת.א 17965/01, שהסתיימו, כאמור, בהסדר גישור. נוכח קביעות אלו – אין צורך להידרש כאן גם לטענות לב הנוגעות להעדת גב' ולטר.

אעבור כעת לדון בטענות לב, לפיהן יש לאבחן את המקרה דנן מהנסיבות שעמדו בבסיס הלכת גנז .

24.

לב טוענים, כאמור, כי אין להטיל עליהם את האחריות ל"תאונה המשפטית", נוכח העובדה שהם הגישו בקשה לרישום הערת אזהרה, בטרם נחתם ההסכם בין גב' ולטר לבין טובי-יהודאי, וכן כי משך ההשתהות שלהם בטרם הגישו את הבקשה לרישום הערת האזהרה קצר בהרבה מפרק הזמן שעמד בבסיס הלכת גנז . על כך משיבים טובי-יהודאי בשתי תשובות – תשובה אחת לפיה במבחן התוצאה לא היה רישום שימנע את "התאונה המשפטית" – ודי בכך ליטול את העדיפות מעסקת לב, ותשובה שנייה לפיה, תקופת ההשתהות של לב, עוד בטרם הגישו את בקשת רישום הערת האזהרה, מספיקה, כשלעצמה, כדי לבסס התרשלות וחוסר תום לב.

בעוד שאין בידי להסכים עם התשובה הראשונה, מקבל אני את השנייה, אסביר את דברי להלן. הלכת גנז מבוססת, כאמור, מהבחינה העיונית, על עקרון תום-הלב ולא על עצם ההסתמכות של הקונה השני. לפיכך, ככל שניתן לקבוע שהקונה הראשון עשה כל שלאל ידו כדי למנוע את "התאונה המשפטית", אך זו התרחשה בסופו של דבר, באופן שפגע באינטרס ההסתמכות של הקונה השני – הרי ש הלכת גנז לא תחול על המקרה והקונה הראשון לא יאבד את העדיפות המוקנית לו מכוח סעיף 9 ל חוק המקרקעין .

בענייננו, לו היו לב מגישים בקשה לרישום הערת אזהרה בסמוך לחתימה על ההסכמים, ומסיבות שאינן בשליטתם היה הרישום מתעכב באופן שהיה מביא ל"תאונה משפטית", לא ניתן היה לשלול מלב את העדיפות בתחרות העסקאות הנוגדות. אלא שבענייננו השתהו לב כארבע שנים ממועד חתימת ההסכם הראשון וכשנה ממועד חתימת ההסכם השני. בנסיבות ענייננו, תקופה זו לא יכולה להיחשב לזמן סביר. אמנם הלכת גנז דנה בעיכוב של 17 שנים, אך לא נדרש עיכוב של 17 שנה כדי לקבוע שהקונה הראשון התרשל והיה בשל כך חסר תום-לב. כבר נקבע כי:

"כאשר בעל העיסקה הראשונה לא עשה את מה שהיה ניתן לעשות כדי למנוע את הפגיעה בבעל העיסקה הנוגדת המאוחרת, הוא נהג בחוסר תום-לב... עמידה בחובת תום-הלב פירושה נקיטת אמצעים סבירים וזמינים הניתנים למימוש בידי בעל העיסקה כדי להגן על אינטרס סביר של הזולת" ( עניין ויינברג , בעמ' 799).

עיינו גם: מאוטנר , שם בעמ' 355-354; השוו גם לשיקולים שהובאו בפסק דיני ב-ע"א 8127/06 ברוקס נ' דרורת (י. מצקל בע"מ) (טרם פורסם; 22.06.2011).

זה המקום להזכיר כי פסיקה מחוזית מאוחרת ל הלכת גנז קבעה כי הימנעות מלרשום הערת אזהרה תוך זמן סביר היא התרשלות, גם כאשר מדובר בעיכוב הקצר בהרבה מהעיכוב שנדון ב הלכת גנז (ראו: תא (חיפה) 297/04 דיאב נ' דיאב (לא פורסם, 9.4.2006); בש"א (ירושלים) 1259/06 גור נ' אמסטר (לא פורסם, 26.11.2006); תא (נצרת) 189/03 דריהן נ' שמואל (לא פורסם, 16.6.2005)).

25.

אשר לטענת לב כי טובי-יהודאי פעלו בעצמם בחוסר תום-לב, ושלפיכך, גם בהנחה שלב התרשלו באי-רישום הערת האזהרה, אין לסטות מהוראות סעיף 9 ל חוק המקרקעין – אעיר:

אכן, בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום-לב הוא לא יוכל ליהנות מהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין ובמקרה כזה גם לא ניתן יהיה לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן (לא פורסם, 14.4.2010) (להלן: חברת אלקודס ) ; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר (לא פורסם, 28.10.2008); ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם, 29.4.2007)). בהקשר זה אף נקבע כי תום-הלב של הרוכש השני בזמן צריך להיות סובייקטיבי ואובייקטיבי (ראו: חברת אלקודס , פיסקה 32; ועיינו גם: מ' דויטש

קניין (2007), כרך ג', בעמ' 223-220 וההפניות שם). ואולם, בענייננו, אין לומר כי טובי-יהודאי, כקונים שניים, פעלו בחוסר תום-לב, משורה של טעמים:

ראשית , בית המשפט קמא קבע כי טובי-יהודאי לא היו מודעים להסכם לב-גב' ולטר בעת שחתמו על הסכם רכש-הדירה – קביעה זו, כאמור, אין להתערב בה.

שנית , גם חוסר תום-לב קונסטרוקטיבי – אין לייחס להם. בית המשפט קמא קבע כממצא כי "לא היתה אינדיקציה אובייקטיבית, שיש בה כדי להזהיר את הקונים האחרונים בזמן...". עולה מכך שבית המשפט קמא, לאחר ששמע את עדויות הצדדים, התרשם שלא היו החזקה ושימוש בלעדיים של לב בגג ובחצר – באופן שהיה בו כדי למנוע את "התאונה המשפטית". כאמור, לא מצאתי לנכון להתערב בקביעות אלו. יתרה מכך, גם אם היה שימוש בלעדי בחצר האחורית של הבניין, ואיני קובע דבר לעניין זה, הרי שגם לשיטת לב, שימוש זה לא היה שלהם, כי אם של בתם ובן זוגה, שעברו להתגורר בדירת הקרקע – דירת אמו של מר לב (ראו סעיפים 8-9 לתצהיר העדות הראשית של מר לב (להלן:

תצהיר לב )). לב הצהירו (סעיף 14 לתצהיר לב) כי חלק הגינה המוצמד "גודר באופן המאפשר גישה ושימוש רק לדיירי דירת הקרקע". מאחר שדירת הקרקע איננה בבעלות לב – הרי שלא ניתן לייחס

דווקא להם

שימוש ואחזקה בלעדיים בחצר, גם בהנחה ששימוש כזה נעשה לטובת דירת הקרקע.

26.

כאמור, לטענת לב, בינם לבין גב' ולטר שררו יחסי אמון מלאים בין כריתת ההסכמים לבין מועד הגשת הבקשה לרישום הערת אזהרה – יחסים שבגינם לא עלה בדעתם שגב' ולטר תחתום על עסקה נוגדת, דבר שהצדיק, לטענתם, את העיכוב ברישום הערת האזהרה. לגבי טענה זו אציין:

ראשית , ספק אם יחסי אמון בין שכנים מספיקים כדי להצדיק אי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר.

שנית , כבר באוקטובר 1999 דרשו לב, באמצעות בא-כוחם, כי גב' ולטר תחתום על ייפוי כוח להצמדת החצר לדירת לב, תוך שהם מציינים כי אם גב' ולטר לא תחתום על ייפוי הכוח – הם יפנו לערכאות משפטיות. ברי כי במצב דברים זה לא ניתן לקבל את הטענה שעד מועד הגשת הבקשה לרישום הערת אזהרה שררו יחסי אמון בין לב לגב' ולטר. לב נמנעו מרישום הערת אזהרה,

גם כאשר היה ברור שגב' ולטר מתחמקת מלחתום על ייפוי הכוח, ואף כאשר גב' ולטר הכחישה במפורש את קיומה של העסקה במכתב מעורך דינה מתאריך 24.11.1999, עדיין נמנעו לב מרישום הערת האזהרה עוד כחצי שנה – בכך התרשלו כלפי טובי-יהודאי, במידה ובאופן העולים כדי חוסר תום-לב – במשמעות ובנפקות המשפטית של ביטוי זה בהקשר הרלבנטי לענייננו.

27.

אין בידי לקבל גם את טענת לב לפיה טובי-יהודאי לא הסתמכו על המרשם הנכון, שהוא, לשיטתם, תקנון הבית המשותף. בית המשפט הנכבד קמא קבע, כי טובי-יהודאי הוציאו נסח מלשכת רישום המקרקעין, טרם החתימה על חוזה רכש-הדירה. נסח זה מכיל את כל הפרטים הרלבנטיים, שהיה בהם, לו היו מעודכנים כיאות, כדי למנוע את התאונה המשפטית – לרבות הערת האזהרה, לו היתה נרשמת במועד. כן אין בידי לקבל את הטענה כי לפי

עניין חמוד

היה על טובי-יהודאי להקפיא את עסקתם עם גב' ולטר, בו ברגע שגילו את דבר קיומם של הסכמי לב-גב' ולטר. זכויות המריבה מהוות אך חלק קטן מהזכויות שרכשו טובי-יהודאי מגב' ולטר. בנסיבות העניין, כשטובי-יהודאי קנו את הנכס מגב' ולטר על מנת לעבור להתגורר בו – אין אני רואה כל פסול בעובדה שטובי-יהודאי עמדו על זכותם לממש את רכישתם ולעבור להתגורר בנכס, כל זאת במקביל להליכים המשפטיים שבהם יקבעו הזכויות המדוייקות בגג ובחצר הבניין. מה גם שבהתנהגות זו צמצמו טובי-יהודאי נזקים פוטנציאליים שהיו עלולים להיגרם להם לו היו מקפיאים את עסקתם, ובכך פעלו בהתאם לחובתם לדאוג להקטנת הנזק.

28.

לב טענו כי נוסף על התחייבות גב' ולטר שלא להתנגד להצמדת הגג לדירתם, גב' ולטר מכרה להם גם את זכויות הבנייה שלה בגג. אציין כי הסעד המבוקש על פי כתב התביעה לבית המשפט הנכבד קמא אינו מזכיר את זכויות הבנייה בגג, והפעם הראשונה שבה הועלתה הטענה בדבר הזכויות בגג היתה בתצהיר עדות ראשית של רמי לב. יתר-על-כן, המסמך, המכיל, לטענת לב, את התחייבותה של גב' ולטר שלא להתנגד להצמדת גג הבניין לדירת לב איננו עוסק כלל בזכויות הבנייה בגג, ולא הוצג כל מסמך אחר התומך בטענה בדבר התחייבות גב' ולטר שניתנה ללב בדבר זכויות הבנייה שלה בגג. לא מצאתי, אפוא, כל טעם להידרש לטענות בדבר זכויות הבנייה בגג, הנטענות על ידי לב.

29.

אשר להשגות לב בדבר גובה שכר הטירחה שהושת עליהם – כלל ידוע הוא כי לערכאה הדיונית

שיקול-דעת רחב מאד

בקביעה זו (ראו: ע"א 9535/04

סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)), וכי ערכאת הערעור תתערב בכך רק ב מקרים חריגים (למשל, כאשר נפלה טעות משפטית בפסיקת ההוצאות, או כאשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת של הערכאה הראשונה – ראו: ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר , פ"ד מט(2) 233, 247 (1995)). במקרה זה לא מצאתי כל הצדקה להתערב בהחלטת בית המשפט הנכבד קמא. יתרה מכך, ההסדר שנערך בין לב לבין גב' ולטר, אשר הובא לידיעתנו, כאמור, רק במהלך הדיונים לפנינו, חושף כי לב היו מודעים לעובדה שגב' ולטר תמנע מלהעיד בפני בית המשפט קמא בשל מצב בריאותה, ובכל זאת הם טענו בכתב הערעור כי רק ביום הדיון התברר להם שגב' ולטר לא יכולה היתה להעיד. התנהגות מסוג זה משליכה על כל יסוד תום הלב במכלול, וודאי שלמצער – אין היא יכולה להועיל למי שמבקש בערכאת הערעור להפחית את סכום שכר הטירחה שנקבע לחובתו, זאת בין השאר, נוכח התנהלותו האמורה.

30.

נוכח כל האמור לעיל, אם תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את הערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. כן אציע כי לב יחויבו לשאת בתשלום שכר טרחתם של עו"ד טובי-יהודאי בסך של 30,000 ש"ח וכי לא יינתן צו להוצאות לטובת עיזבון גב' ולטר ז"ל.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא (בדימ')

א' ריבלין:

1.

בנסיבות העניין שלפנינו, שותף אני למסקנתו של חברי, השופט ח' מלצר , כי יש לדחות את הערעור. ראיתי להוסיף על חוות דעתו בשל הצורך לשוב ולרשום "הערת אזהרה" בנוגע לגבולותיה של הלכת גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאלי חברה בע"מ , פ"ד נז(2) 385 (2003)).

2.

סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק ) קובע את הכלל ביחס לעסקאות נוגדות במקרקעין. על-פי הכלל, בהתקיים עסקאות נוגדות במקרקעין, גוברת זכותו של הרוכש הראשון בזמן, אלא אם הרוכש השני בזמן פעל בתום-לב ובתמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב. בעניין גנז קבע בית משפט זה חריג לכלל האמור, שלפיו במקרים שבהם נמנע הרוכש הראשון מלרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות יכולתו לעשות כן, יכולה זכותו ליסוג מפני זכותו של הרוכש השני, גם כשהעסקה של הרוכש השני אינה משתכללת ברישום. הנשיא א' ברק , ביסס באותו עניין את החובה לרשום הערת אזהרה על עיקרון תום הלב (שם, בעמ' 409-400). אני ביכרתי לבססה על דיני ההשתק (שם, בעמ' 427- 432. ראו גם: פסק דינו של המשנה לנשיא ש' לוין , בעמ' 418-416).

3.

מכל מקום, בין אם כך ובין אם כך, עלינו להישמר פן נהפוך את החריג לכלל ואת הכלל לחריג. סעיף 9 מגדיר – בלשון ברורה ומפורשת – את הכלל ביחס לעסקאות נוגדות. סטייה מכלל זה, מכוחם של העקרונות הכלליים, צריכה לעמדתי להיעשות רק בנסיבות חריגות. עמדתי על כך עוד בעניין גנז , בצייני כי:

"מוסכם כי עקרונות כלליים אלה [הם עיקרון תום הלב ועיקרון ההשתק] כופפים ראשם בפני מצוות המחוקק. אכן, הם עשויים ליטול מעוקצו של החוק מקום שהוא עשוי להביא לתוצאות שאינן רצויות; הם עשויים להקהות את "להב הגיליוטינה", כלשונו של חברי השופט מ' חשין ... אך אין בכוחם להפוך על-פיה את הוראת החוק. כפי שהדגיש חברי הנשיא , העקרונות הכלליים לא באו לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה. המחוקק בחר להסתפק בהטלת חובת תום-לב על הקונה השני כתנאי לעדיפותו, ונמנע מלהטיל חובה מקבילה על הראשון. כל שמותר לנו הוא לעדן את הכלל, כאמור, באמצעות עקרונות כלליים, ולא לאיינו. כשם שבתחום דיני החוזים לא בא עקרון תום-הלב לאיין את העיקרון שלפיו חוזים יש לקיים, כך גם תחת ממלכתו ה"כללית" של עקרון תום-הלב לא נתאיינה החובה לכבד חוקים" (שם, בעמ' 432) [ההדגשות במקור – א.ר.].

(ראו גם: שם, פסק דיני בעמ' 431. עמדה דומה הובעה גם על-ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן – שם, בעמ' 416).

בעניין גנז , הנסיבות החריגות באו לידי ביטוי בזמן הרב שחלף עד לעריכת העסקה השנייה בלא רישום הערת אזהרה מצד הרוכש הראשון (כשבע עשרה שנים), וכן בעובדה שהרוכש השני החזיק במקרקעין לאורך זמן ושינה מצבו לרעה. בענייננו, הנסיבות החריגות מתבטאות בסימנים המוקדמים שנתנה הגברת ולטר לבני הזוג לב, כאשר התחמקה מיישום ההסכמים שכרתה עמם, ואף הכחישה, בשלב מסוים, באופן מפורש, ברור וחד-משמעי, את עצם תקפותם (ויודגש: אין בכך כדי להביע עמדה ביחס לתקפות ההסכמים עצמם. הדבר יוכרע, בעת הצורך, בהליך משפטי מתאים).

4.

ודוקו: בתצהיר העדות הראשית שהוגש לבית המשפט המחוזי מטעמו של רמי לב, מתאר הוא את השתלשלות העניינים ביחס לחתימת ההסכמים עם הגברת ולטר כדלקמן:

"במעמד בו חתמה ולטר על ההסכמים שכחתי להחתים אותה גם על יפוי כח מתאים להתחייבותה. לפיכך, פניתי אליה בעל פה וביקשתי כי תחתום על יפוי כח בלתי חוזר...

ולטר הסכימה לחתום על יפוי הכח אך היו לה מספר שאלות בנוגע לניסוחו. אמרתי לה שככל הידוע לי מדובר ביפוי כח סטנדרטי ואין בו דבר שעומד בניגוד למוסכם, אבל אם יש לה איזה ספק שתתייעץ עם עורך דינה.

מאז שולטר עירבה את בא כוחה בעניין, התהפכו היוצרות והדברים הגיעו עד כדי כך שוולטר החלה להכחיש את עצם קיומן של העסקאות להוצאת חלקים וזכויות הבניה מהרכוש המשותף והצמדתם לדירתנו!

ביום 1/10/99 קיבלנו בפקס נוסח יפוי כח מטעם ולטר. אציין, כי בשלב זה טרם היו לולטר איזה טענות כנגד התחייבויותיה עפ"י ההסכמים והמחלוקת היתה באשר לנוסח יפוי הכח עליו תחתום.

מאחר והנוסח שהועבר ע"י ולטר לא עלה בקנה אחד עם התחייבויותיה והיה בו ניסיון חסר תום לב לשנות מההסכמים שנחתמו בעבר, פנינו לולטר [ביום 3/10/1999], הפעם באמצעות ב"כ, בדרישה כי תחתום על יפוי הכח [המקורי].

בתגובה למכתב זה, התקבל אצל באי כוחנו מכתבו של ב"כ ולטר [מיום 19/10/1999] בו נטען כי ולטר אינה יודעת במה מדובר (!) זאת למרות שההסכם להצמדת הגינה נחתם רק שלושה חודשים קודם לכן העבירה ולטרי פוי כח בעניין זה ממש, שניכר על פניו שנוסח ע"י בא כוחה!

ביום 24/10/1999 העבירו באי כוחי לב"כ ולטר את העתק ההסכם עליו חתמה וביקשו כי תחתום על יפוי כח מתאים. על מכתב זה לא התקבל כל תגובה."

מן האמור עולה כי כבר בחודש אוקטובר 1999 נתגלעו בין הגברת ולטר לבין בני הזוג לב חילוקי דעות ביחס לעסקאות שנערכו ביניהם. לנוכח חילוקי דעות אלה, אשר הגיעו, לקראת סופו של החודש, לכדי הכחשה מוחלטת של העסקאות מצידה של הגברת ולטר, ומכיוון שבני הזוג לב היו מיוצגים באותה עת על-ידי עורך דין, נראה כי היה עליהם לצפות – כבר אז – את האפשרות שהגברת ולטר תתקשר בעסקה נוגדת. אי-לכך, סבורני כי היה על בני הזוג לפעול כבר בחודש אוקטובר 1999 למען הבטחת זכויותיהם, בין אם באמצעות רישום של הערת אזהרה ובין אם בדרך אחרת. הימנעותם מלעשות כן עד לחודש יוני 2000 היא שהובילה, כפי שהבהיר חברי, השופט ח' מלצר , להיווצרות ה"תאונה המשפטית" מושא ענייננו; ועל-כן, לנוכח ההלכה שנקבעה בעניין גנז , גם אני סבור כי יש, בנסיבות העניין, להעדיף את זכותם של אליאס טובי וגילה יהודאי.

המשנה-לנשיא (בדימ')

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר .