ע"א 8559/15סלימאן עבאס נ. מפלי התנור בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א

8559/15

ע"א

8580/15

לפני:

כבוד הנשיאה א' חיות

כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

המערערים בע"א 8559/15 והמשיבים בע"א 8580/15:

1.סלימאן עבאס

2.עו"ד עאטף סלאמה

המערערים בע"א 8580/15 והמשיבים בע"א 8559/15:

1.עפרות תבל בע"מ

2. יצחק בוקבוזה

נ

ג

ד

המשיבים בע"א 8559/15 ובע"א 8580/15:

1.מפלי התנור בע"מ

2. תומר אהרון

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' שפסר) ב-ה"פ 58048-01-15 מתאריך 27.10.2015

בשם המערערים בע"א 8559/15 והמשיבים בע"א 8580/15:

עו"ד ויקטור מנסור

בשם המערערים בע"א 8580/15 והמשיבים בע"א 8559/15:

בשם המשיבים בע"א 8559/15 ובע"א 8580/15:

עו"ד יהונתן לב ארי

עו"ד שחר חסאן

פסק-דין

המשנה לנשיאה ח' מלצר:

1.

לפנינו

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט י' שפסר ) ב-ה"פ 58048-01-15, בגדרו נקבע כי הסכם מכר מקרקעין, אשר נכרת בין המערערים לבין המשיבים בע"א 8559/15 ובע"א 8580/15 (להלן, בהתאמה: מפלי התנור ו- תומר ) לבין המערערים בע"א 8580/15 והמשיבים בע"א 8559/15 (להלן בהתאמה: עפרות תבל ו- יצחק )

עומד בתוקפו וכי יש לבטל את הערת האזהרה, אשר נרשמה בתאריך 05.01.2015, לטובת המערערים בע"א 8559/15 והמשיבים בע"א 8580/15 (להלן, בהתאמה:

סלימאן

ו- עו"ד סלאמה ).

להלן יובאו הנתונים הנדרשים להכרעה בערעור.

רקע

2.

מפלי התנור בע"מ הינה חברה פרטית, בניהולו של תומר . עפרות תבל בע"מ הינה חברה פרטית בבעלותו של יצחק . במועד מסוים בשנת 2014, ועובר להתאגדותה של מפלי התנור כחברה בע"מ (שהתרחשה בתאריך 23.12.2014) – החלו מגעים בין תומר לבין עפרות תבל לרכישת מקרקעין, הידועים כגוש 13211 חלקה 117 בעיר מטולה (להלן: המקרקעין ), אשר היו בבעלותה של עפרות תבל . מגעים אלו התנהלו באמצעות עו"ד קובי אורן (להלן: עו"ד אורן ), שייצג בעסקה גם את מפלי התנור וגם את עפרות תבל .

3.

בתאריך 14.12.2014 – תומר נפגש עם עו"ד אורן וחתם בשמה של מפלי התנור (שהיתה אז עדיין ביסוד) על הסכם לרכישת המקרקעין (להלן: הסכם המכר הראשון ). במעמד החתימה, תומר הפקיד בידי עו"ד אורן המחאה על סך 100,000 ש"ח כדי שיחזיק בה כנאמן עבור עפרות תבל .

באותו תאריך, גם יצחק הגיע אל משרדו של עו"ד אורן , אשר הציג בפניו טיוטה (לא חתומה) של הסכם המכר הראשון , בה נקבע כי התמורה בעבור המקרקעין תעמוד על 470,000 ש"ח. בהמשך לכך, יצחק ביקש מ עו"ד אורן להעביר את הטיוטה ליועצו, רואה החשבון מר חיים רואימי (להלן: רו"ח רואימי ), ובצהרי אותו יום, עו"ד אורן שלח את טיוטת ההסכם הנ"ל ל רו"ח רואימי .

4.

מספר ימים לאחר מכן, ועוד בטרם ש מפלי התנור התאגדה – יצחק נפגש עם עו"ד אורן פעם נוספת. בפגישה זו, שהתקיימה בנוכחותו של עו"ד שי מכלוף ממשרדו של עו"ד אורן – י צחק חתם בשם עפרות תבל על הסכם המכר הראשון , והעתק מההסכם החתום הועבר לידי מפלי התנור (להלן: העסקה הראשונה ).

הסכם המכר הראשון

שנחתם בין

עפרות תבל

לבין

מפלי התנור

כלל, בין היתר, את ההוראות הבאות:

"3.1.4. מוסכם כי במידה ובתוך 21 יום נתגלה כי קיימת התנגדות של שמורות הטבע בדבר בנייה על הנכס בהתאם לתכנית בניין עיר בתוקף ניתן יהיה לבטל את ההסכם ולא תהא למי מהצדדים כל טענה ו/או תביעה האחד כנגד משנהו ...

3.1.8. המוכרת מתחייבת שלא לעשות כל שינוי מהותי בממכר מיום חתימת הסכם זה ועד למסירת החזקה הבלעדית בממכר לידי הקונה. מבלי לגרוע מהאמור, מתחייבת המוכרת שלא לשעבד, לא למשכן ולא להעניק כל זכות אחרת שהיא בממכר לצד שלישי כלשהו, לא לבצע כל עסקה נוגדת ו/או פעולה משפטית כלשהי בממכר החל ממועד חתימת הסכם זה. ..

7.1.1. סך של 110,000 (מאה אלף ₪) [הטעות במקור – ח"מ ] בתוספת מע"מ כדין במעמד חתימת הסכם זה וחתימת המוכרת מהווה אישור קבלת הסכום. סכום זה יוחזק בידיו הנאמנות של עו"ד קובי אורן בנאמנות (להלן: "הנאמן") ויועבר למוכרת כנגד מילוי כל התנאים הבאים במצטבר...

11.2. כל שינוי של חוזה זה וכל הוראה מהוראותיו וכל ויתור של מי מהצדדים על קיום איזו מזכויותיו לפי חוזה זה, יהיו חסרי תוקף אלא אם נעשו בכתב ונחתמו על ידי הצד שכלפיו נטען השינוי או הויתור" (ההדגשות שלי – ח"מ ).

זה המקום לציין כי היו שינויים מסויימים בגובה התמורה ובאופן התשלום בין נוסח גרסתו הראשונה של הסכם המכר הראשון (הטיוטה), אשר נשלחה ל רו"ח רואימי , לבין הנוסח עליו יצחק

חתם לבסוף במשרדו של עו"ד אור ן.

5.

למען שלמות התמונה יש לציין עוד כי באותה העת היו רשומות על ה מקרקעין הערות אזהרה לטובת רשות שמורות הטבע באשר לזכותה להתנגד לבנייה בהתאם לתכנית בניין עיר, וכן הערה בדבר הפקעה לצרכי ציבור על-ידי שר האוצר, בצד הערת אזהרה לטובת יצחק בעקבות הלוואה בסך 550,000 ש"ח, שהעמיד לטובת עפרות תבל .

6.

בצהרי יום ה-25.12.2014, יצחק הגיע למשרדו של עו"ד אורן והודיע כי רו"ח רואימי ייעץ לו שלא להתקשר ב הסכם המכר הראשון ועל כן ביקש כי חתימתו תימחק מן ההסכם. באותו מעמד, נכחו גם שני עורכי דין נוספים ממשרדו של עו"ד אורן . במועד מאוחר יותר, יצחק טען כי עו"ד אורן שירטט סימן "איקס" על העתקי הסכם המכר הראשון

החתומים והכניסם למגירתו.

7.

במקביל, במהלך חודש דצמבר 2014, נודע ל עו"ד סלאמה כי המקרקעין

מוצעים למכירה. בעקבות זאת, עו"ד סלאמה ביצע בירורים אודות המקרקעין

ולאחר מכן הוא הציע ל סלימאן לחבור אליו כדי שירכשו את המקרקעין במשותף.

8.

בתאריך 01.01.2015, נערכה פגישה בביתו של יצחק , בה נכחו יצחק , עו"ד סלאמה ו רו"ח רואימי , אשר במסגרתה חתמו הצדדים על הסכם למכירת המקרקעין ל עו"ד סלאמה ול סלימאן

בעבור סך של 500,000 ש"ח (להלן: הסכם המכר השני ). כן הוסכם כי התמורה תועבר בשלושה תשלומים דחויים, בתאריכים 03.01.2015, 03.02.2015 וה-03.03.2015 (להלן: העסקה השנייה ). לאורכו של הסכם המכר השני נשזרו מספר הצהרות של עפרות תבל , באמצעות יצחק , לפיהן זכויותיה של עפרות תבל במקרקעין נקיות מכל זכויות של צד שלישי (למעט זכויות מסוימות, כאשר זכויותיה של מפלי התנור לא נזכרו ביניהן) וכי היא לא התחייבה למכור את זכויותיה לצד שלישי כלשהו טרם חתימתה על הסכם המכר השני . עוד באותו היום, דירקטוריון חברת עפרות תבל , אשר נמצאת כאמור, בבעלותו של יצחק , החליט לאשר את העסקה השנייה , קרי את מכירת המקרקעין ל עו"ד סלאמה ו- סלימאן .

9.

נוכח האמור לעיל, עו"ד סלאמה פנה בתאריך 05.01.2015,

ללשכת רישום המקרקעין ב נצרת , רשם הערת אזהרה ב מקרקעין לטובתו ולטובת סלימאן

(להלן: הערת עו"ד סלאמה ), ובמקביל ביטל את הערת האזהרה הרשומה על המקרקעין לטובת יצחק

(בגין הלוואתו ל עפרות תבל ), וזאת באמצעות ייפוי כוח בלתי חוזר שניתן לו.

10.

יום לאחר מכן, בתאריך 06.01.2015 דירקטוריון מפלי התנור (שהתאגדה בינתיים כאמור בתאריך 23.12.2014) התכנס וקבע כך:

"הוחלט כדלקמן:

לרכוש את הנכס המצוי במטולה [...] מחברת עפרות תבל.

להסמיך את מר בוקרה רפאל ו/או תומר אהרון הנ"ל, מנהלי החברה, ביחד ו/או כל אחד לחוד, להופיע מטעם החברה ובשמה בפני רשם המקרקעין ו/או בפני עורך דין ולחתום על כל בקשות, בקשות לרישום הערת אזהרה, שטרי מכר, שטרי העברת זכות שכירות, יפוי כח בלתי חוזר וכל מסמך אחר שיהא דרוש לצורך רכישת הנכס והעברת הזכויות בו לשם החברה.

חתימתם של מר בוקרה ו/או תומר אהרון הנ"ל, יחד עם שמה המודפס, תחייב את החברה בכל פעולותיה " (ההדגשות שלי – ח"מ ).

עוד באותו היום עו"ד אורן שלח מכתב לרשם המקרקעין ב נצרת בעניין: "רישום הערת אזהרה", בו נאמר כדלקמן (להלן: הערת מפלי התנור ) :

"הח"מ מאשר בזה שערכתי את החוזה מיום 14/12/14 בין עפרות תבל באמצעות מנהלה מר בוקובזה יצחק לבין חברה בהקמה על-ידי מנהלה תומר אהרון . החוזה שנערך נחתם בפניי על-ידי הצדדים להסכם. החברה בהקמה הגישה את מסמכי ההתאגדות לרשם החברות על-ידי הח"מ, ולאחר שאושרה נרשמה בשם מפלי התנור [...] התאגדה ונרשמה כדין ביום 23/12/14. הנני מצהיר בזאת כי שהחברה בהקמה על-ידי תומר אהרון נשוא החוזה הינה כיום ידועה כחברת מפלי התנור בע"מ נשוא החוזה מיום 14/12/14 וזכאית להירשם " (ההדגשות שלי – ח"מ ).

11.

בתאריך 07.01.2015, מפלי התנור הגישה דיווח לרשות המיסים בגין רכישת המקרקעין על-ידה, ובתאריך 13.01.2015 עו"ד סלאמה ו סלימאן

הגישו אף הם דיווח לרשות המיסים בנוגע לרכישת המקרקעין .

12.

מספר ימים לאחר רישום הערת מפלי התנור , משרד האוצר ב טבריה

הודיע ל עו"ד סלאמה כי יש ברישומיו דיווח כפול אודות רכישת המקרקעין . מפלי התנור , שגילתה אף היא את דבר רישומן של שתי הערות האזהרה הנוגדות על המקרקעין – הגישה בסוף חודש ינואר 2015 תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו העסקה עמה תקפה, בעוד ש הערת עו"ד סלאמה

בטלה .

13.

בתאריך 27.01.2015 – בית המשפט המחוזי הנכבד נתן צו ארעי למניעת כל דיספוזיציה במקרקעין .

14.

בעקבות הדיווח הנזכר בפיסקה 12 שלעיל, בתאריך 01.02.2015 יצחק ו עו"ד סלאמה

זומנו לדיון במשרד המפקח מטעם משרד האוצר . במסגרת דיון זה, המפקח בירר עם יצחק פרטים אודות העסקה הראשונה . במעמד זה יצחק טען כי

העסקה הראשונה בוטלה וביקש כי העסקה השנייה תוכר כתקפה. בסיום הפגישה עו"ד סלאמה ו עפרות תבל

(באמצעות יצחק ) חתמו על "הסכם בעניין שומת מס שבח, מס רכישה", במסגרתו שווי המכירה הנקוב ב הסכם המכר השני (אשר עמד על סך של 590,000 ש"ח, כולל מע"מ) שונה לסכום של 650,000 ש"ח כולל מע"מ, וזאת כדי להוביל "לביטול כל טענה".

פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד

15.

ב תאריך 27.10.2015 בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את תובענתה של

מפלי התנור , בקובעו כי העסקה עמה גוברת על העסקה עם עו"ד סלאמה ו סלימאן , ו הורה למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתם של האחרונים, וזאת לאחר שקבע כי בידי מפלי התנור הסכם תקף למכירת המקרקעין החתום כנדרש, הן על ידי יצחק והן בחותמת של עפרות תבל . בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי אין בטענותיו של יצחק בדבר שינויים שהוכנסו ביחס לגובה ולאופן התשלום בין הנוסח של טיוטת הסכם המכר הראשון , אשר נשלחה ל רו"ח רואימי , לבין הנוסח עליו חתם יצחק לבסוף במשרדו של עו"ד אורן , כדי לסתור את תוקפו של הסכם המכר הראשון . עוד נפסק כי אין בטענתו של יצחק לפיה הוא חתם על

הסכם המכר הראשון

מבלי שקרא את הוראותיו – כדי להוביל לביטולו , ו"כי הדברים מקבלים משנה תוקף עת ליצחק, על פי תצהירו ועדותו, ניסיון של עשרות שנים בתחום הנדל"ן, במסגרתו ערך, לטענתו, מאות עסקאות במקרקעין " (ראו: פסקה 26 לפסק הדין).

16.

בית המשפט המחוזי הנכבד אף דחה את טענתם של יצחק

ו עפרות תבל לפיה עו"ד אורן

חתם

בשמם

על

הסכם המכר הראשון

והעביר אותו לידי מפלי התנור ,

על אף שהתבקש לשמור עליו בנאמנות ולא להעבירו. כמו כן נדחתה הטענה לפיה עו"ד אורן הכניס שינויים בטיוטת הסכם המכר הראשון , שהוצגה ל יצחק

ו עפרות תבל , מבלי לידעם על כך טרם החתימה. בהקשר זה בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי

יצחק ו עפרות תבל

לא הביאו כל תימוכין לטענותיהם כלפי עו"ד אורן , למעט עדותו של יצחק שהוא עד בעל עניין, וכי בעדותו של יצחק נמצאו סתירות.

בתוך כך נקבע כי יצחק הודה כי חתם בעצמו על הסכם המכר הראשון ,

אך לא הוסיף אליו את חתימתה של עפרות תבל . עוד נקבע כי אף ש יצחק

טען כי איש מלבדו לא מחזיק בחותמת של עפרות תבל , בסופו של דבר הוא הודה כי הוא מסר ל עו"ד אורן

חותמת של עפרות תבל וכי אפשרי שבדרך זו חתימתה של עפרות תבל

הוטבעה ב הסכם המכר הראשון .

כמו כן, נקבע, כי טענתו של

יצחק

כי התמורה ב הסכם המכר הראשון שונתה בלא ידיעתו מ-470,000 ש"ח ל- 440,000 ש"ח נסתרה בתצהיר שהגישה עפרות תבל

עצמה לרשויות המס, ממנו עולה כי היא הסכימה למכור את המקרקעין ל מפלי התנור בעבור סכום של 440,000 ש"ח. עוד נקבע, כי העובדה ש מפלי התנור הפקידה בידיו של עו"ד אורן המחאה בסך 100,000 ש"ח מעידה על כוונתה לרכוש את המקרקעין וסותרת את טענתו של יצחק

לפיה מפלי התנור

לא העבירה כל תמורה בעד המקרקעין .

17.

בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי בתחילת ההליך מפלי התנור

ביקשה לזמן את

עו"ד אורן לעדות, ואולם לאחר שהנ"ל הודיע כי הוא לא יוכל להגיע לישיבת ההוכחות שנקבעה – מפלי התנור

לא עמדה על זימונו. על אף האמור, יצחק

ו עפרות תבל לא ביקשו לזמן את עו"ד אורן

לעדות ולא עמדו על כך שהוא או עו"ד אחר ממשרדו, שהיו נוכחים אף הם במעמד חתימת ההסכם, יגיבו לטענות בנוגע להתנהלותו. בית המשפט המחוזי

הנכבד קבע כי בנסיבות אלו יש להניח כי אילו עו"ד אורן

היה מזומן לעדות – גירסתו היתה תומכת דווקא בטענות מפלי התנור .

18.

מכל הטעמים הנ"ל – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי העסקה בין עפרות תבל

לבין מפלי התנור

תקפה, ודחה את טענת יצחק

ו עפרות תבל לפיה עסקה זו מעולם לא יצאה לפועל ולחלופין בוטלה על ידם כדין.

בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף וקבע כי במקרה דנן לא מתקיימים התנאים להעדפת העסקה המאוחרת בזמן עם עו"ד סלאמה ו סלימאן . בית המשפט המחוזי הנכבד עמד על כך שעל פי סעיף 9 ל חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק המקרקעין ) ניתן להעדיף את העסקה המאוחרת בזמן בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: השלמת העסקה המאוחרת ברישומה במרשם המקרקעין, מתן תמורה בעד המקרקעין, ותום לב של הרוכש המאוחר עד למועד רישום העסקה. תנאים אלו, כך נקבע, אינם מתקיימים בענייננו. העסקה

עם

עו"ד סלאמה ו- סלימאן

לא הושלמה ברישום הקרקע על שמם, ואין ברישום הערת האזהרה כדי למלא תנאי זה. בנוסף על כך,

עו"ד סלאמה ו סלימאן

למדו על העסקה עם מפלי התנור

בעקבות הדיווח מ משרד האוצר

ועוד ב טרם שהושלמה העסקה עמם ברישום, ואף על פי כן הם המשיכו לפעול לקידום העסקה. עוד נקבע, כי אין בעובדה ש עו"ד סלאמה ו סלימאן

שילמו חלק מהתמורה כדי לשנות מהמסקנה כי העסקה עמם לא גוברת על העסקה

עם מפלי התנור . בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי העובדה ש מפלי התנור רשמה הערת אזהרה יום לאחר ש עו"ד סלאמה ו סלימאן רשמו הערת אזהרה לטובתם איננה מעידה על חוסר תום לב מצידה ואיננה שוללת את עדיפות העסקה עמה, זאת מאחר שרישום הערת אזהרה כשלושה שבועות לאחר חתימה על הסכם המכר איננה בלתי סבירה, בשים לב לכך ש הסכם המכר הראשון היה ניתן לביטול בתוך 21 ימים לאחר מועד החתימה עליו. עוד נקבע כי אין בעובדה ש מפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת המקרקעין טרם שהתאגדה ונרשמה כדין, כדי לשלול, כשלעצמה, את תוקף העסקה עמה. בית המשפט המחוזי הנכבד ציין בהקשר זה כי הטענה הנ"ל עלתה לראשונה בסיכומיהם של י צחק ו עפרות תבל , ואין בה כדי לשנות מן התוצאה. בית המשפט המחוזי הנכבד עמד עוד על כך שסעיף 12 ל חוק החברות , התשנ"ט-1999

(להלן:

חוק החברות )

מאפשר לחברה לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה על ידי היזם שלה לפני התאגדותה, ולא הוכח כי תנאי הסעיף אינם מתקיימים במקרה דנן.

בסיכום הדברים, בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את תובענתה של

מפלי התנור

ו תומר במלואה, כמפורט בפסקה 1 שלעיל, ופסק לה גם הוצאות בסך 25,000 ש"ח, ומכאן הערעור שלפנינו.

תמצית טענות המערערים

19.

לטענת

יצחק ו עפרות תבל , העסקה עם מפלי התנור לא השתכללה עד ש מפלי התנור לא התאגדה

ואשררה

את העסקה

ש תומר כרת בשמה. לפיכך, כך נטען, לא היה מקום לקבוע כי העסקה עם מפלי התנור

היא הראשונה בזמן.

20.

יצחק ו עפרות תבל

טוענים עוד כי הנטל להוכיח כי מפלי התנור

אישרה בדיעבד את פעולותיו של תומר

מוטל על כתפיהם של מפלי התנור

ו תומר . בהקשר זה נטען

כי לא הובאה כל ראיה חותכת לכך ש מפלי התנור אכן עשתה כן וגם לא הוכח, לשיטת המערערים, באיזה תאריך נעשה האשרור הנ"ל, ככל שהיה כזה. לפיכך, כך נטען, לא הוכחה תוקפה של חתימתה של מפלי התנור על הסכם המכר הראשון .

יצחק ו עפרות תבל

הוסיפו וטענו כי גם אם היה מוכח ש מפלי התנור אישררה את פעולותיו של תומר

– סעיף 12(ב) ל חוק החברות

איננו מאפשר לאשרר עסקה אם יש בכך כדי לפגוע בזכויותיו של צד שלישי. בהקשר זה נטען כי בשים לב לכך שהעסקה עם עו"ד סלאמה ו סלימאן

השתכללה, לשיטתם, לפני העסקה עם מפלי התנור

– לא היה באפשרותה של מפלי התנור

כל אפשרות לאשרר את העסקה שבה תומר

התקשר, שכן היה בכך כדי לפגוע בזכויותיהם של עו"ד סלאמה ו סלימאן .

21.

יצחק ו עפרות תבל

גורסים בנוסף כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקובעו כי מפלי התנור לא השתהתה ברישום הערת אזהרה. בהקשר זה נטען כי מפלי התנור

ידעה על כוונתו של יצחק שלא להתקשר עמה בעסקה, ועל כן היה עליה להזדרז ולרשום את הערת האזהרה, וזאת כדי למנוע "תאונה משפטית".

22.

עוד נטען ע"י יצחק ו עפרות תבל כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה משזקף לרעתם את העובדה ש עו"ד אורן לא זומן להעיד. לטענת יצחק ו עפרות תבל – האינטרס לזמן את עו"ד אורן

היה של מפלי התנור

ו תומר ואכן הם אף ביקשו בתחילה לזמנו לעדות. לפיכך נטען כי העובדה ש מפלי התנור ו תומר

וויתרו על זימונו צריכה להישקל לחובתם, ולא לעמוד למכשול בפני יצחק

ו עפרות תבל .

23.

עו"ד סלאמה ו סלימאן

טוענים אף הם כי לא היה מקום להעדיף את העסקה עם מפלי התנור על פני העסקה עמם. עו"ד סלאמה ו סלימאן

מצטרפים לטענותיהם של יצחק

ו עפרות תבל ומוסיפים עליהן כי ב הסכם המכר הראשון בין מפלי התנור ו עפרות תבל

נפלו פגמים מהותיים, אשר מעידים כי העסקה ביניהם מעולם לא השתכללה בשל היעדר גמירות דעת ומסויימות. כך, למשל, נטען, כי הסכם המכר הראשון

נחתם בין עפרות תבל לבין "חברה בהקמה אצל תומר אהרון", דבר המעיד, לשיטתם, על היעדר מסויימות בזהות הצדדים. עוד נטען בהקשר זה כי: לא צוינו הכתובות המדויקות של הצדדים ל הסכם המכר הראשון ; לא הובא אישור מטעם מפלי התנור כי תומר מוסמך להתקשר בשמה; ישנן סתירות בייפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן ל מפלי התנור לבין האמור ב הסכם המכר הראשון ;

מפלי התנור

ו תומר לא ביצעו בדיקה של המקרקעין

ולא שילמו תמורה;

ישנן סתירות בין סכום התמורה הנקוב ב הסכם המכר הראשון

לבין הסכומים המצוינים בלוח התשלומים וכן לא שולם מע"מ בעבור הסכום שהופקד על פי טענת תומר ומפלי התנור . כל אלה, כך נטען, שוללים את תוקפו של הסכם המכר הראשון בין מפלי התנור

לבין עפרות תבל .

טענות המשיבים

24.

מפלי התנור ו תומר

טוענים, מנגד, כי אין ממש בטענה לפיה העסקה בין מפלי התנור לבין עפרות תבל

לא השתכללה במועד חתימת הצדדים על הסכם המכר הראשון . לטענתם, חתימתו של יזם על חוזה בשם חברה-בהקמה הוא משהו שנעשה כדבר שבשגרה. כמו כן נטען כי הטענה לפיה מפלי התנור לא אשררה כביכול את העסקה – איננה מבוססת עובדתית ומשפטית ואף השגות המערערים כי מפלי התנור לא היתה

רשאית לעשות כן בשל פגיעה בזכויותיהם של עו"ד סלאמה ו סלימאן

– תלויות על בלימה. עוד נטען כי יש לדחות את כל טענות המערערים כנגד היעדר מסוימות וגמירות דעת בהסכם המכר הראשון . בתוך כך, נטען: כי הסכם

המכר הראשון

נחתם כדין על ידי הצדדים לעסקה; כי שולמה תמורה ראשונית שהופקדה בנאמנות אצל עו"ד אורן , וכי הסכם זה כולל בתוכו את כל הפרטים ההכרחיים הנדרשים לצורך שכלול העסקה בין מפלי התנור לבין עפרות תבל . עוד נטען כי הטענות שהמערערים העלו כלפי

עו"ד אורן

לא הוכחו, ולוּ לכאורה, וכי בדין נקבע כי העובדה ש עו"ד אורן לא הובא לעדות פועלת דווקא לרעת המערערים. לבסוף נטען כי לא נפל פגם בכך ש מפלי התנור רשמה הערת אזהרה על שמה רק 21 ימים לאחר חתימה על הסכם

המכר הראשון , וזאת בשים לב לכך שעל פי התנאים שנקבעו ב הסכם

המכר הראשון

ניתן היה לבטל את העסקה בתוך 21 יום ממועד החתימה, ולפיכך בנסיבות – זה היה הזמן הסביר לרישום הערת אזהרה.

25.

למען שלמות התמונה יצויין כי בעת הדיון קיבלנו ראיה נוספת בערעור מטעם עו"ד סלאמה ו סלימאן

– העתק של הסכם בין רשות המיסים לבין מפלי התנור

בעניין שומת מס שבח ומס רכישה מתאריך 09.02.2015. מהמסמך הנ"ל עולה כי הוסכם בין הצדדים כי שווי המקרקעין לצרכי מס הוא 650,000 ש"ח. לטענת עו"ד סלאמה ו סלימאן , יש במסמך זה, אשר לא היה בידיהם במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד – כדי להראות שאין בכך שהסכימו לשלם עבור המקרקעין

סכום גבוה יותר ממפלי התנור כדי להצביע על היעדר תום לב, וזאת בשים לב לשווי המקרקעין.

לאחר הצגת טענות הצדדים אפנה עתה לליבון הדברים.

דיון והכרעה

26.

לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שהוגש לנו – עמדתי היא כי דין הערעור להידחות , וכך אציע לחברותי שנעשה. אפרט להלן את הנימוקים שבבסיס מסקנתי זו.

27.

שתי שאלות עיקריות עומדות להכרעה בערעור זה:

השאלה הראשונה היא האם העובדה ש מפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת המקרקעין טרם שהתאגדה ע"י היזם של החברה – שוללת את תוקפה של העסקה ומה תוקף האישרור, ככל שהיה כזה.

השאלה השנייה היא האם העסקה עם מפלי התנור אכן גוברת על העסקה עם עו"ד סלאמה ו סלימאן .

אדון כעת בשאלות אלו על פי סדרן.

פעולותיו של יזם והאפשרות של חברה להתקשר בעסקה טרם התאגדותה ומשמעות האישרור

28.

בית משפט זה הדגיש, לא אחת, כי תופעת

היזמות

וההגדרה

המשפטית

של

יזם

אינן

ברורות

כל

צורכן. יחד עם זאת בפסיקה נזכרו מספר אינדיקציות לפעילותם של יזמים: גילוי רעיון או תכנית עסקית; חקירה בדבר הכדאיות של הרעיון; הקמת החברה – לרבות גיוס הון ראשוני, גיוס כוח אדם, ניסוח מסמכי יסוד וכו' (ראו: ע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co. Inc , פ"ד מה(2), 353, 364-365 (1972)). מאפיינים אלה קיימים במישור היחסים שבין החברה שטרם הוקמה לבין היזם – באשר למישור היחסים שבין החברה-בהקמה לבין המתקשר שמולה לבין היזם. פרופ' א' פרוקצ'יה , בספרו: דיני חברות חדשים לישראל , בעמ' 182 (תשנ"ד-1993, להלן: פרוקצ'יה ) תיאר את מעמדו של היזם כך:

"היזם אינו אלא מעין שלוח של תאגיד שטרם נוסד. לענין סוגיה זו הייתי מגדיר אותו, בעקבות הגדרת השלוח שב חוק השליחות , כמי שמבקש לעשות, בשמו או במקומו של תאגיד שטרם נוסד, פעולה משפטית כלפי צד שלישי".

הצד השלישי כאן הוא זה שמתקשר עם החברה בהקמה, ולא מי שעורך עסקה נוגדת עם הצד השלישי הנ"ל (שאם נדייק נקרא לו: "הצד הרביעי"). עתה ארחיב ואנמק.

29.

סעיף 1 ל חוק החברות קובע כדלקמן:

"יזם הוא מי שעושה פעולה , בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה" (ההדגשות שלי –

ח"מ ) .

פעולה

מוגדרת ב חוק החברות כ: "פעולה משפטית בין במעשה ובין במחדל".

כתוצאה מפעולת היזם נרקמות שלוש מערכות יחסים:

הראשונה , היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין הצד שכנגד, עמו ערך היזם משא ומתן, הנקרא בחקיקה: הצד השלישי.

השנייה , היחסים שבין הצד השלישי לבין היזם;

והשלישית , היחסים שבין החברה (לאחר שהתאגדה) לבין היזם.

(ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות - "סימן ה': פעולות שנעשו למען חברה לפני האגדה", התשנ"ה-1995, ה"ח 2432)

30.

לחברה ניתן הכוח לאשרר פעולה שנעשתה למענה לפני שנוסדה. החברה איננה מחויבת לאשר בדיעבד את הפעולה וזו אינה מחייבת אותה כשלעצמה (ראו: ע"א 865/80 מנהל מס שבח מקרקעין אזור המרכז נ' לנדשפט , פ"ד ל"ז(3) 326, 329 (1989) (להלן: עניין לנדשפט )). במישור היחסים שבין הצד השלישי לבין החברה שהתאגדה, נקודת המוצא הינה, כי לחברה ניתן שיקול דעת, האם לראות עצמה מחויבת בפעולות המשפטיות שנעשו בשמה, או במקומה על ידי היזם כלפי הצד השלישי. באם החליטה החברה לאשר את הפעולות – מוחל על פעולת האשרור העיקרון הקבוע בסעיף 6

ל חוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות ), ובסעיף 12 ל חוק החברות , הקובעים כי דין "אישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה" ( ראו: יוסף גרוס חוק החברות החדש

84-83 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן: גרוס – חוק החברות ). החברה אינה חייבת לאשר את הפעולה ולכן מי שמתקשר עם היזם נוטל על עצמו את הסיכון כי תקוותיו לשכלול החוזה לא יתגשמו (א' ברק, חוק השליחות , כרך א', עמ' 875-870 (תשנ"ו-1996) (להלן: ברק – חוק השליחות ).

31.

האישור בדיעבד, שמקורו כאמור ב חוק השליחות הוא עיקרון משפטי הבא להגשים את האוטונומיה של הרצון הפרטי של "השולח". כמו ההרשאה עצמה, גם האישור בדיעבד מבוסס על כוח הייצוג של השולח. בהרשאה "הרגילה" כוח הייצוג נתון לשלוח מראש. באישור בדיעבד – מוענק לשלוח כוח אישור בדיעבד. אכן, האישור בדיעבד אינו אלא ביטוי לכוח הייצוג של השלוח שבא לו מהשולח, והמבטא את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלו. האישור בדיעבד מגשים, כאמור, גם את הציפייה הסבירה של הצדדים. מכוח האישור בדיעבד, יש בפעולתו המשפטית של השלוח לחייב ולזכות את השולח. אשר לשולח עצמו, אין דיני השליחות מכבידים עליו, שכן אין הוא חייב לאשר את הפעולה בדיעבד. בלשון קיצור ניתן לדבר על הענקת כוח הייצוג למפרע (ראו: ברק – חוק השליחות ,

בעמ'

712-711;

פרוקצ'יה , ב עמ' 184-185 ) .

32.

ההלכות העוסקות בכוחה של חברה-ביסוד לאמץ התחייבויות אשר נוצרו קודם לרישומה – גובשו עוד לפני חקיקתו של

חוק החברות ( ראו: עניין לנדשפט ) , ולימים הן שולבו בעיקרן ב חוק החברות .

33.

חוק החברות מכיר בפעילות היזמית שקדמה להיווסדותה של החברה, ומעניק כלים, לחברה וליזמיה, לאשרר הסכמות ופעולות שביצעו יזמי החברה בשם החברה [ראו: גרוס – חוק החברות עמודים 87-85; יחיאל בהט חברות: החוק החדש והדין כרך א 436-430 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט )). סעיף 12 ל חוק החברות קובע כך:

"(א) חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה.

(ב) אישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר (בסימן זה - צד שלישי) בתום-לב ובתמורה, לפני האישור".

34.

להסדר האמור בסעיף 12 ל חוק החברות יש קירבה להוראה דומה הקבועה בסעיף 6 ל חוק השליחות, ולפיו:

"6. פעולה ללא הרשאה

(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד, שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני האישור.

(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

(ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה".

35.

עיון במשפט המשווה מלמד

כי ב קנדה קיימת מסגרת חוקית דומה באשר לפעולותיו של יזם למען חברה שטרם הוקמה. חוק החברות של מחוז אונטריו ( Business Corporations Act, R.S.O. 1990, c. B.16, s. 21 (Ont,) ) למשל, קובע כדלקמן:

"21[…]

(2) A corporation may , within a reasonable time after it comes into existence , by any action or conduct signifying its intention to be bound thereby, adopt an oral or written contract made before it came into existence in its name or on its behalf, and upon such adoption,

(a) the corporation is bound by the contract and is entitled to the benefits thereof as if the corporation had been in existence at the date of the contract and had been a party thereto

( הדגשה שלי – ח"מ )"

בדומה לסעיף 12 ל חוק החברות , ההוראה הנ"ל – קובעת כי תאגיד רשאי, תוך זמן סביר, לאחר הקמתו – לאשרר חוזה, שנעשה בכתב או בעל-פה עבורו, עוד טרם שהוקם. כן נקבע, כי התאגיד מחויב בחוזה כאילו היה צד לחוזה במועד שבו נחתם החוזה עם היזם .

36.

בארה"ב, על אף העובדה שאין חקיקה אחידה בתחום החברות – מרבית המדינות אימצו גם הן הסדר דומה שבגדרו יזם יכול להתקשר בחוזה בשם חברה שטרם התאגדה ואשר למענה הוא פועל, והחברה תהא רשאית לאשרר את החוזה מיד עם התאגדותה. באשר לאפשרותו של יזם לפעול למען חברה טרם הקמתה, נקבע ב- Restatement of Agency Third , בפיסקה 6.04 כדלקמן:

" Unless the third party agrees otherwise, a person who makes a contract with a third party purportedly as an agent on behalf of a principal becomes a party to the contract if the purported agent knows or has reason to know that the purported principal does not exist or lacks capacity to be a party to a contract.

[…]

Contracts made on behalf of entities yet to be formed . The rule stated in this section is applicable when a person purports to make a contract with a third party on behalf of an entity that does not exist. If that person and the third party manifest assent that the contract shall bind the third party, the person who purports to act on behalf of the entity is personally liable on the contract " .

באשר ליכולתה של חברה לאשרר את פעולותיו של היזם, נקבע כי:

“in almost all states the English [common law] doctrine [prohibiting ratification of pre-incorporation contracts] has been repudiated, and it has been held that a contract made by the promoters of a corporation on its behalf may be adopted by the corporation, and thereupon the corporation is liable on the contract itself, not merely for the benefits received ( see: Joseph H. Gross, Liability on Pre-Incorporation Contracts: A Comparative Review 18 McGill L. J. 512, 518 (1972) .”

37.

במספר תיקים שנדונו בארה"ב הקשורים בעסקאות מכר מקרקעין בין יזם שפעל למען חברה שטרם הוקמה לבין צד שלישי – נפסק כי מדובר בהסכמים בני תוקף, שכן היזם "נחשב" לצד לעסקה, למרות שהעסקה נחתמה בשם החברה שטרם התאגדה (ראו:

T St. Dev., L.L.C. v. Dereje, No. 05-524-GK, 2005 U.S. Dist. LEXIS 38713 (D.D.C. Dec. 19, 2005) ;

BRJM, LLC v. Output Sys., 100 Conn. App. 143 (2007 ; K & J Clayton Holding Corp. v. Keuffel & Esser Co., 113 N.J. Super. 50 (N.J. Super. Ct. Jan 6, 1971) ).

38.

נחזור איפוא עתה לארצנו. עו"ד סלאמה וסלימאן אינם בבחינת צד שלישי לענין סעיף 12 ל חוק החברות

וסעיף 6 ל חוק השליחות . הם כאמור בבחינת צד רביעי

למערכת היחסים שבין הצד הראשון ( תומר ) לבין הצד השני החברה בהקמה, שהתאגדה בתאריך 23.12.2014 ( מפלי התנור בע"מ ) לבין הצד השלישי שהתקשר עמם בעיסקה הראשונה ( חברת עפרות תבל בע"מ ). מכאן שהסייג בדבר האישרור שאסור לו לפגוע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ותמורה לפני האישרור – איננו חל על עו"ד סלאמה ועל סלימאן שלכל היותר (ואין לקבוע פה מסמרות בנושא זה), אפשר וקמה להם עילה כנגד יצחק וחברת עפרות ברזל בע"מ (על כך שיתכן ולא גילו להם את דבר העיסקה הראשונה).

לדיון בהשלכה נוספת של מערכת היחסים ה"מרובעת" הנ"ל.

מתי פעולה תחשב איפוא כ"פעולה יזמית"?

39.

בפסיקתנו נקבע כי לא כל רכישה של נכס המועבר לבסוף לחברה תיחשב פעולה יזמית. כדי שפעולה תיחשב כפעולה של יזם, עליה לעמוד במבחן של: "מבחן הכוונה והשלמתה". פרופ' גרוס הסביר את מהותו של מבחן זה כדלקמן:

" לנקיטת צעדים אופרטיביים בביצוע היזמות חייבת להתלוות כוונה כי הפעולה נעשתה במסגרת היזמות של החברה . פעולת רכישת נכסים יכולה להיות פעולה פרטית קדם-יזמית, שבגינה לא קיימת כל חובת אמונים. יכול אדם לרכוש רכוש באורח פרטי ואילו המחשבה להקים חברה אשר תרכוש את הרכוש ממנו תתרקם רק לאחר מכן. אין לטעון כי פעולת הרכישה במקרה זה הינה פעולה יזמית המטילה על עושה כבר בשלב זה חיובי נאמנות המוטלים על היזם" ( ראו: גרוס – חוק החברות

84-83); ההדגשה שלי – ח"מ ).

הנה כי כן פעולה תחשב כפעולה, אשר נעשתה "למען" התאגיד אם התקיימו שני תנאים: האחד , שחזות הפעולה מבחינת המתקשר הנגדי מעידה כי היא נעשתה עבור התאגיד בשמו, או במקומו; והשני , כי בשעת ביצוע הפעולה עומד לנגד עיניו של היזם תאגיד מסוים שעבורו נעשתה הפעולה ( ראו: עניין לנדשפט ).

40.

בענייננו, אין חולק כי ההתקשרות ב הסכם המכר הראשון נעשתה על ידי תומר טרם הקמת מפלי התנור (כזכור, מפלי התנור התאגדה באופן רשמי רק בתאריך 23.12.2014). ואולם, כאמור בסעיף 12 ל חוק החברות – אין בכך בלבד כדי לשלול את האפשרות כי התקשרותו של תומר בהסכם המכר הראשון נעשתה עבור מפלי התנור .

סבורני כי בנסיבות העניין, התנאים הנדרשים על מנת שפעולתו של תומר תיחשב

לפעולה יזמית למען מפלי התנור – אכן התקיימו, כפי שאסביר בהמשך. עם זאת, בטרם אגש לבחון את התקיימותם של תנאים אלה בנסיבות המקרה דנן, אבקש להעיר הערה בעניין זהותו של הצד שעליו מוטל היה הנטל להוכיח את התקיימותם של התנאים הנ"ל.

41.

ככלל נטל ההוכחה במשפט אזרחי מוטל על הצד התובע – מפלי התנור

במקרה שלפנינו (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי , בעמ' 543 (מהדורה שתיים עשרה, 2015) (להלן: גורן) ). יתר על כן, בשים לב לאמור בסעיף 12 ל חוק החברות , דומה כי נטל ההוכחה להראות כי החברה אישרה בדיעבד בענייננו את פעולת היזם – מוטל היה על החברה עצמה, דהיינו על מפלי התנור . קביעה זו הגיונה בצידה, כיוון שהמערערים מצויים, בנסיבות, בנחיתות אינפורמטיבית, ואילו דווקא המשיבים – הם אלו שיכולים להוכיח ביתר קלות את האמור, בשים לב לכך שהמידע באשר לפעולת האישור בדיעבד של פעולות יזמיות מצוי במסמכים הפנימיים של החברה. ואכן פרוטוקול דירקטוריון של מפלי התנור מתאריך 06.01.2015 שהוצג, מלמד על כך (ראו השוו: ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון , פסקה 44 (22.01.2015)) .

הנה כי כן – הנני סבור כי מפלי התנור הרימה את הנטל להראות כי היא אישרה בדיעבד את פעולותיו של תומר (אותן אפרט מיד בהמשך),

שנעשו בשמה או במקומה לפני התאגדותה.

42.

כאמור, בתאריך 14.12.2014 – תומר נפגש עם עו"ד אורן וחתם בשמה של מפלי התנור על הסכם המכר הראשון , ואף הפקיד בידי עו"ד אורן המחאה על סך 100,000 ש"ח, כדי שיחזיק בה כנאמן עבור עפרות תבל . הן בטיוטה והן ב הסכם המכר הראשון , צויין במפורש כי תומר פועל עבור חברה בהקמה.

באותו תאריך, גם יצחק הגיע, כאמור,

אל משרדו של עו"ד אורן , ו עו"ד אורן הציג בפניו טיוטה לא חתומה של הסכם המכר המוצע .

43.

מספר ימים לאחר מכן יצחק נפגש עם עו"ד אורן פעם נוספת. בפגישה זו, שהתקיימה בנוכחותו של עו"ד שי מכלוף ממשרדו של עו"ד אורן , יצחק חתם בשם עפרות תבל על הסכם המכר הראשון , והעתק ההסכם החתום הועבר לידי מפלי התנור . בתאריך 23.12.2014

מפלי התנור התאגדה באופן רשמי ו בהמשך, בתאריך 06.01.2015,

דירקטוריון מפלי התנור התכנס ואישר, כאמור:

" לרכוש את הנכס המצוי במטולה [...]להסמיך את מר בוקרה רפאל ו/או תומר אהרון הנ"ל, מנהלי החברה, ביחד ו/או כל אחד לחוד, להופיע מטעם החברה ובשמה".

עוד באותו היום

פנתה מפלי התנור

ללשכת רישום המקרקעין, ורשמה הערת אזהרה על המקרקעין

לטובתה, בהסתמך על הסכם המכר הראשון , ובאותו מועד גם נשלח מכתב מ עו"ד אורן לרשם המקרקעין בעיר נצרת בדבר "רישום הערת אזהרה", ובמסגרתו עו"ד אורן אישר כי הוא זה אשר ערך את הסכם המכר הראשון וכי הסכם זה נחתם בפניו על ידי הצדדים לו.

מהאמור לעיל עולה כי הפעולות לרכישת המקרקעין , לרבות העברת תמורה ראשונית, נעשו עבור מפלי התנור , בזמן ש תומר פעל כיזם עבורה, בעת שהיתה עדיין חברה בהקמה. מפלי התנור אישררה בדיעבד את פעולותיו של תומר בתאריך 06.01.2015 ,

ועוד באותו היום פעלה לרישום הערת אזהרה.

44.

בנסיבות העניין, סבורני כי הפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מעידות כי הרכישה נעשתה עבור מפלי התנור , וכן כי בשעת עשיית הפעולות האמורות –עמדה מפלי התנור לנגד עיניו של תומר , והן נעשו עבורה. מכאן, שהפעולות שעשה תומר לשם רכישת המקרקעין מקיימות את התנאים הנדרשים להכרה בהן כ"פעולות יזמיות", והן עונות על התנאים שנקבעו בסעיף 12 ל חוק החברות ובפסיקה. לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, העובדה ש מפלי התנור התקשרה בעסקה לרכישת

המקרקעין טרם שהתאגדה – איננה שוללת את תוקפה של העסקה עמה, ודברים אלו נכונות ביתר שאת מקום בו מפלי התנור

אשררה את העסקה תוך זמן סביר ותוך פחות מ"חודש ימים" (ראו: ס' 13 ל חוק החברות ;

פרוקצ'יה , ב עמ' 186).

45.

כעת אפנה לבחון את השאלה – האם העסקה הראשונה היא הגוברת, או שמא ידה של העסקה השנייה על העליונה?

עסקאות נוגדות – התשתית הנורמטיבית

46.

סעיף 9 ל חוק המקרקעין , הדן בשאלת עדיפותן של שתי עסקאות נוגדות, קובע כדלקמן :

" התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל ב תום-לב ו בתמורה ו העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה " (ההדגשה שלי – ח"מ ).

בפסיקתנו נקבע כי אין לפרש את סעיף 9 ל חוק המקרקעין כהסדר ממצה, וכי הוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל, ולפיכך נקבע כי במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9 ל חוק המקרקעין (ראו: ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר (10.03.2014)). כך למשל נפסק, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליציר ת "תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו ( ראו: ע"א 2643/97

גנז נ' בריטיש וקולוניאלי , פ"ד נז(2) 385 (2003) ( להלן: הלכת גנז )) ;

ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד (09.10.2012) (להלן: עניין אבו שקרה ) ).

יפים לעניין זה דבריה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות , בעניין אבו שקרה :

"הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע 'תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו: ע"א 3180/05

זריק נ' ג'רייס , פסקה 22 (29.4.2007)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו [...] גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני [...] כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות" (שם, בפסקה 11 ; ההדגשות שלי – ח"מ ).

תוקפו של ההסכם המכר הראשון עם מפלי התנור

47.

לאחר בחינת טענות הצדדים לא מצאתי מקום לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד לפיה הסכם המכר הראשון שריר ותקף. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מבוסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידו, על יסוד מכלול הראיות שהובאו בפניו. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר בידיה נתונה האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה המובאת בפניו. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות ( ראו: גורן , בעמ'

1028-1026); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון , פ"ד נט(4) 796, 807 (2005) ; ע"א 6534/09

ברג'ות נ' אבו אחמד (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי ) ). עם זאת, כאשר קביעותיו העובדתיות של בית המשפט מבוססות על שיקולי היגיון והערכה, אשר לגביהם אין לערכאה הדיונית יתרון משמעותי – קיים פתח רחב יותר להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים ובמסקנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית (ראו: ע"א 4352/04 בן נון נ' עובדיה (10.11.2005); ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה (27.08.2012); ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב ואח' (26.12.2012)).

סבורני, כי המקרה דנן איננו נופל לגדר אחד החריגים לכלל אי ההתערבות הנ"ל, ובנסיבות העניין, אין כל הצדקה לסטות מכלל זה ולשנות מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד. ארחיב עוד בנושא זה להלן.

48.

בבסיס קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי נכרתה עסקה ראשונה בזמן בין מפלי התנור לבין עפרות תבל עמד הסכם המכר הראשון , אשר צורף לתובענה כשהוא חתום על ידי שני הצדדים. במכתבו של עו"ד אורן לרשם המקרקעין מתאריך

06.01.2015 צויין כי הסכם המכר הראשון נחתם בפניו על ידי הצדדים לחוזה. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע עוד כי אין בטענותיו של יצחק אודות שינויים שנעשו בגובה ובאופן התשלום בין גרסתו הראשונה של הסכם המכר הראשון (הטיוטה אשר נשלחה ל רו"ח רואימי ) לבין הנוסח עליו חתם לבסוף במשרדו של עו"ד אורן – כדי לסתור את תוקפו של הסכם המכר הראשון . עוד נקבע כי אין בטענתו של יצחק

לפיה הוא חתם על הסכם המכר הראשון

מבלי שקרא את הוראותיו – כדי להוביל לביטולו .

לאחר זאת,

נמצא כי

העובדה ש מפלי התנור הפקידה בידיו של עו"ד אורן המחאה בסך 100,000 ש"ח מעידה על כוונתה לרכוש את המקרקעין

וסותרת את טענתו של יצחק

לפיה מפלי התנור לא העבירה כל תמורה בעד המקרקעין.

49.

סיכומו של דבר, לצורך הכרעתו בשאלה האם מפלי התנור רכשו את המקרקעין מ יצחק ו עפרות תבל – בית המשפט המחוזי הנכבד, סמך ידו, על הסכם המכר הראשון, ואולם, בית משפט המחוזי הנכבד לא הסתפק בהסכם זה בלבד, ובחן אותו ביחד עם יתר הראיות, לרבות תצהירו ועדותו של יצחק . במסגרת זו, בית המשפט המחוזי הנכבד נתן דעתו לסתירות שנמצאו בעמדתו של יצחק , ולקושי בטענותיו, בשים לב לניסיונו רב השנים בעריכת עסקאות נדל"ן מסוג זה.

50.

בסופו של יום, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מן הצד האחד קיים הסכם המכר הראשון כשהוא מכיל את פרטי העסקה המהותיים וחתום כנדרש, ומן הצד האחר עומדות רק טענות מטעם יצחק ו עפרות תבל

בדבר ביטול, הטעייה ומרמה בחתימת ההסכם הנ"ל, אשר אינן נתמכות בראייה חיצונית כלשהי (ואף נפסק כי הן אינן קוהרנטיות לנוכח עדותו של יצחק וגרסאותיו המשתנות). מעבר לכך - עו"ד אורן - עד מהותי ביותר, שדומה כי היה בעדותו כדי לשפוך אור על מהלך האירועים לא נדרש להעיד.

משכך, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי הסכם המכר הראשון שריר ותקף.

רישום הערת אזהרה על-ידי מפלי התנור

51.

הלכה היא כי על הרוכש הראשון בזמן לעשות את כל הדרוש על מנת למנוע "תאונה משפטית". הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין. בענייננו, כאמור, בתאריך 06.01.2015, נרשמה הערת אזהרה לטובת מפלי התנור, דהיינו, יום אחד לאחר שהערה דומה כבר נרשמה לטובת עו"ד סלאמה ו סלימאן , הרוכשים המאוחרים בזמן. יחד עם זאת, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד – אינני סבור כי בנסיבות המקרה דנן, רישום הערת אזהרה על ידי מפלי התנור , במועד שבו נרשמה בפועל, שולל את עדיפות העסקה הראשונה עמם. עתה אבהיר ואנמק.

52.

ב פסיקתו של בית משפט זה נקבע כי על רישום הערת אזהרה להיעשות בתוך "זמן סביר":

" גם אם מן הראוי הוא שבעל העיסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה, עליו לעשות כן בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העיסקה הראשונה" (ראו: הלכת גנז , בפסקה 22).

על פי הלכת

גנז , על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום לב את זכותו כלפי בעל העסקה השנייה. חובת תום הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה תוך זמן סביר (למרות שלא היתה לו מניעה לכך), שכן במחדלו זה הוא עלול ליצור תשתית ל-"תאונה משפטית", בבחינה מי שעובר על האיסור: "לפני עיוור לא תיתן מכשול". עם זאת ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר – בין אם מאחר שלא הייתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ובין אם מסיבות מוצדקות אחרות – אזי הלכת גנז לא חלה, ובמקרה כזה יש לפסוק מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין על פי קריאתו הדווקנית

(ראו: ע"א 8881/07 לב נ' טובי , בפסקה 24 לפסק דיני (27.08.2012) (להלן: עניין טובי )).

53.

בהלכת גנז , הרוכש הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה במשך 17 שנים ללא סיבה, בעוד הצד השני בדק את מצב הרישום לפני שהתקשר, והסתמך על הרישום. בפרשה האמורה נקבע איפוא כי שיהוי של 17 שנים ברישום הערת אזהרה הוא שהכשיל את הקונה השני ובמצב דברים זה, לא יוכל הקונה הראשון לזכות בעדיפות. אינני סבור כי זהו המקרה בענייננו. קביעת הזמן הסביר לרישומה של הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון תלויה בנסיבות ועשויה להשתנות ממקרה למקרה. אמנם, הנוהג הוא כי רוכש רושם הערת אזהרה בזריזות רבה. אולם, לדעתי, אין לראות בסטיה מסוימת – לא חריפה, ממידת הזריזות – כהתרשלות החוסמת את עדיפותו של הרוכש הראשון, ובהקשר זה פרופ' מ' דויטש ציין כדלקמן:

"בהתחשב בפרקטיקה המקובלת, שלפיה נוהגים לרשום הערה במהירות רבה, יש להניח כי "המועד הסביר" נמדד במונחים של ימים או שבועות ספורים " (ראו: מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות – מגמות והרהורים"

ספר אור - מאמרים לכבודו של השופט תאודור אור, משפט ועסקים

305 (התשע"ג-2013);

מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת

אזהרה במקרקעין – הלכת גנז והשלכותיה" הפרקליט מז 181 (התשס"ד-2004; ההדגשה שלי –ח"מ).

54.

במקרה שלפנינו, כפי שציינתי בפתח הדברים – במועד כריתת הסכם המכר הראשון היתה רשומה הערת אזהרה לטובת רשות שמורות הטבע.

לפיכך, מפלי התנור ו עפרות תבל הסכימו בסעיף 3.1.4 להסכם כי במידה שתוך 21 ימים רשות שמורות הטבע יתנגדו לבנייה על המקרקעין – ניתן יהיה לבטל את הסכם המכר הראשון . ההתקשרות ב הסכם המכר הראשון נעשתה בתאריך 14.12.2014, והוא נכרת בתאריך 17.12.2014, כאשר בפועל, הערת מפלי התנור נרשמה במרשם המקרקעין בתאריך 06.01.2015 (ביום ה-21 מן המועד בו הסכם המכר הראשון נכרת, כאשר לפי הוראות סעיף 3.1.4 הנ"ל – לא ניתן היה עוד לבטל את הסכם המכר הראשון מסיבה זו). כלומר, מדובר בחלוף 21 ימים בין מועד כריתת הסכם המכר הראשון לרישום הערת מפלי התנור – תקופה קצרה יחסית בה ממילא הסכם המכר הראשון ניתן היה

לביטול בהתאם להוראות סעיף 3.1.4 ל הסכם המכר הראשון .

בנסיבות אלה סבורני כי אין לראות ב מפלי התנור כמי שהתרשלה ברישום הערת אזהרה באופן השולל את עדיפותה לפי סעיף 9 ל חוק המקרקעין (השוו: עניין טובי, בפסקה 24;

עניין ניר שיתופי, בפסקה 23)) .

העסקה השנייה בזמן – הסכם המכר עם עו"ד סלאמה וסלימאן

55.

כדי שזכותם של עו"ד סלאמה ו סלימאן על פי הסכם המכר השני תוכר כעדיפה, יש, כאמור, לבחון התקיימותם של שלושת התנאים הקבועים בסעיף 9 ל חוק המקרקעין ,

קרי: תמורה, תום לב והשלמת רישום העסקה. זה המקום להדגיש כי מאחר שרישומה של הערת אזהרה, כשלעצמה, איננו ממלא אחר דרישת הרישום הקבועה בסעיף 9 ל חוק המקרקעין , הרי שהעסקה השנייה עם עו"ד סלאמה ו סלימאן ממילא לא הושלמה באמצעות רישומה במרשם המקרקעין (ראו: ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' חרב , פסקה ל"א 13.07.2008)). עד ל הלכת גנז די היה בעובדה זו לבדה כדי לקבוע את עדיפות הקונה הראשון. ואולם, ב הלכת גנז ובפסיקה מאוחרת המובאת לעיל,

נקבע כי יתכנו מקרים בהם זכאותו של הרוכש השני תגבר, גם אם העסקה עמו לא נרשמה, בשם חוסר תום לב של הרוכש הראשון. על אף האמור, וכפי שקבעתי לעיל, בנסיבות המקרה – מועד רישומה של הערת האזהרה על ידי מפלי התנור כרוכשת הראשונה, בוצע במסגרת "המועד הסביר" ואיננו עולה לפיכך כדי חוסר תום לב מצידה. מהאמור לעיל עולה אפוא, כי עדיפותה של העסקה הראשונה, בין עפרות תבל ל מפלי התנור – עומדת בעינה, ולפיכך אף לא מצאתי מקום להידרש ליתר התנאים הקבועים בסעיף 9 ל חוק המקרקעין , וביניהם: להתקיימותה של דרישת חובת תום הלב מצידם של עו"ד סלאמה וסלימאן , וכן לנושא העברת התמורה, ולטענות הצדדים בהקשר זה (עם זאת אין אני קובע מסמרות כלשהן באשר לעילות אפשריות ביחסים שבין המערערים בינם לבין עצמם, כאמור בפיסקה 38 שלעיל).

56.

כל האמור מביא אותי להציע כי נאמץ את מסקנתו הסופית של בית המשפט המחוזי הנכבד, לפיה הוכח כי בין מפלי התנור לבין עפרות תבל נכרתה עסקה ראשונה בזמן לרכישת המקרקעין, אשר במסגרתה נרשמה הערת אזהרה תוך זמן סביר – וזו גוברת על העסקה השנייה בזמן שנערכה בין עפרות ברזל לבין עו"ד סלאמה

ו סלימאן .

57.

הנה כי כן, אם תשמע דעתי, אציע לחברותי לדחות את הערעורים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד יוותר על כנו. כן אציע כי

עפרות תבל ו- יצחק (ביחד) , ו סלימאן

ו עו"ד סלאמה (ביחד) – יחוייבו, כל אחד מהם, לשאת בתשלום ההוצאות של מפלי התנור ו- תומר בערעור (ביחד) בסך של 15,000 ש"ח.

המשנה לנשיאה

הנשיאה א' חיות:

אני מסכימה.

ה נ ש י א ה

השופטת ד' ברק-ארז:

אני מסכימה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה ח' מלצר . בעיקרו של דבר, הערעורים שבפנינו ממוקדים בשאלה האם צדק בית המשפט המחוזי בכך שנתן עדיפות לקונה על-פי הסכם המכר שנעשה בין חברת עפרות תבל בע"מ לחברת מפלי התנור בע"מ. התשובה על השאלה היא חיובית, בהתחשב בכך שהסכם מכר זה אינו רק הסכם תקף אלא גם ההסכם הראשון בזמן, אשר לו ניתנת ברגיל עדיפות לפי דיני העסקאות הנוגדות – ומשלא התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 להעדפתו של הקונה על-פי ההסכם השני בזמן. אכן, ההסכם הראשון נעשה עם היזם של חברת מפלי התנור בע"מ, אולם הסכם זה אומץ על-ידי החברה על-פי ההסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. סעיף 12 אכן מסייג את אימוצו של ההסכם בהגנה על "צד שלישי" שנתן תום לב ותמורה, אך צודק חברי כי הדברים אמורים בבעל דברו של היזם, בנסיבות העניין עפרות תבל בע"מ, ולא בצדדים אחרים. במלים אחרות, אין מדובר בהסדר המשנה מדיני העסקאות הנוגדות, אלא בכזה שמשתלב בהם.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיאה, השופט ח' מלצר.