ע"א 8425/06 גרין מרקט ישיר בע"מ נ. ד"ר שלמה נס,עו"ד ורו"ח,גבי טרבלסי,רו"

א.בקשה לסעד זמני בגדרי ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגנית הנשיא ו' אלשיך) מיום 5.9.06 בבש"א 2223/06 שבפש"ר 1700/05 ובבש"א 27197/05 שבפש"ר 1112/03, עד למתן פסק דין בערעור שהגישה המבקשת במקביל לבקשה זו. הבקשה עניינה צו מניעה שלפיו יישמר בקופת המשיבים 1 (להלן המשיבים), נאמני קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ (להלן קלאבמרקט), סכום של לפחות 14,378,430 ₪ בשל חוב נטען של המבקשת קלאבמרקט.

ב.(1) המבקשת היא חברה בפירוק בשל חדלות פירעון מכוח צו פירוק חלוט שניתן ב- 10.4.03 (פש"ר 1112/03). לפני פירוקה, ביום 2.10.02, התקשרה המבקשת, שעיסוקה במסחר מקוון של מוצרי מזון, בהסכם עם קלאבמרקט להעברת כל פעילותה לידי זו האחרונה (להלן: החוזה). עיקרו של ההסכם בתשלום 30% מתוספת הרווח שיצמח לקלאבמרקט כתוצאה מהמכירות המקוונות עד לשנת 2014, וזאת בהשוואה לבסיס שנקבע בהסכם. ביום 13.7.05 הורה בית המשפט על מתן צו הקפאת הליכים נגד קלאבמרקט ועל מינויים של המשיבים 1 כנאמנים (פש"ר 1700/05). ביום 12.12.05 אישר בית המשפט את הסדר הנושים שגובש לקלאבמרקט וביום 15.2.06 את מימוש קלאבמרקט לשופרסל בדרך של עסקת מניות.

(2) ביום 21.12.05 פנתה המבקשת לבית המשפט להורות על ביטול החוזה מכוח סעיף 9.3 בו, הקובע כי במקרה של שינוי שליטה זכאית המבקשת לבטל את ההסכם, ולהורות על זיכויה ב"עמלה סופית", שע"פ סעיף 9.5 לחוזה מחושבת כ- "תשלום מראש עבור יתרת התקופה, שבגינה יכולה הייתה חברת גרין מרקט (המבקשת – א"ר) לקבל תשלומי עמלה מקלאבמרקט...", היינו עד לשנת 2014. ביום 15.1.06 פנו המשיבים 1 לבית המשפט בבקשה להורות על ביטול החוזה ללא תשלומי עמלה, וזאת בשל היותו נכס מכביד, ומכוח סעיף 9.2.3 בו, הקובע כי היה ויוחלט על הפסקת הפעילות המקוונת של קלאבמרקט, יגיע החוזה לקיצו.

(3) בית המשפט חילק את מערכת היחסים החוזיים בין המבקשת לקלאבמרקט לשלוש תקופות. התקופה הראשונה, ראשיתה בחתימת החוזה, ואחריתה ביום בו ניתן צו להקפאת ההליכים. באשר לתקופה זו נקבע כי הדרישות הכספיות של המבקשת ילובנו במסגרת תביעת חוב כדין, ויוכרעו באופן דומה לשאר תביעות החוב של נושי קלאבמרקט. התקופה השניה, ראשיתה בהקפאת ההליכים, ואחריתה עם הגשת בקשתם של המשיבים 1 לביטול החוזה. באשר לתקופה זו נקבע כי הדרישות הכספיות של המבקשת ילובנו גם הן במסגרת תביעת חוב כדין. במובחן מהתקופה הקודמת, הסכום בעבור תקופה זו מצוי במעמד מיוחד של הוצאות הקפאת ההליכים. התקופה השלישית, ראשיתה ביום הגשת בקשת המשיבים 1 לביטול החוזה, ואחריתה במועד סיום ההתקשרות ע"פ החוזה בשנת 2014. באשר לתקופה זו נקבע כי אין המבקשת זכאית לכל סעד. זאת, כיוון שביטול החוזה נעשה, כטענת המשיבים 1, מכוח סעיף 9.2.3, שכן הסעיף בו בדבר העברת שליטה – סעיף 9.3 - עוסק במצבים של העברת שליטה מרצון. יתר על כן, נאמר כי הפסיקה הביעה במספר הזדמנויות "הסתייגות מפרשנות חוזית, לפיה מוקנה למתקשר חוזי יתרון בעל משמעות כספית ניכרת ויכולת להעלות באורח ניכר את תביעתו מקופת חדלות הפרעון וזאת אך ורק בשל היקלעות המתקשר שכנגד להקפאת הליכים (פש"ר 1361/02 בש"א 10910/03 אלבר ציי רכב בע"מ נ' יוכמן )". עוד נקבע, כי הקשר בין המבקשת לקלאבמרקט בתקופה השלישית הוא באופן מובהק "נכס מכביד". שכן, "במקום בו חוזה מתמשך מסוג זה ואינו מביא כל תועלת אלא אך הכבדה על קופת חדלות הפירעון, קמים דיני הנכס המכביד ומאפשרים השתחררות מאותו חיוב".

(4) מכאן הבקשה שלפנינו, העוסקת בתקופה השלישית בלבד, ובכללה כי יישמר בקופת נאמני קלאבמרקט סכום של לפחות 14,378,430 ₪, קרי הסכום לו זכאית המבקשת, לטענתה, בגין העמלה הסופית; זאת עד למתן פסק דין בערעור. נטען, כי יכול שיחלוף פרק זמן ארוך עד להכרעה בערעור, ואם לא יורה בית המשפט למשיבים 1 לשמור בקופתם את סכום "העמלה הסופית", יתייתר הערעור – אף אם תזכה בו המבקשת - מאחר שהסכום יחולק לשאר הנושים. עוד נטען, כי לנוכח סיכויי הערעור הגבוהים מזה, ולנוכח מאזן הנוחות הנוטה לטובתה של המבקשת מזה, יש להיעתר לבקשה. בנוסף, עותרת המבקשת שלא לחייב אותה להפקיד עירבון להבטחת הוצאות המשיבים בבקשה זו, בשל מצב קופתה.

(5) ככלל, סומכים המשיבים - המשיבים 1 - את ידיהם על קביעות בית המשפט קמא. לטענתם, סיכויי הערעור קלושים. בית משפט קמא דן ובחן לעומקן את הטענות והסוגיות המשפטיות שהעלתה המבקשת בבקשתה, את החוזה ואת טיב היחסים, ולא בכדי הכריע כפי שהכריע. לטענתם, מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן ייגרם נזק לשאר הנושים של קלאבמרקט - שחלקם זקוקים לכסף, כך נטען, להמשך קיומם - שאם לא כן, בכל מקרה שעניינו בחברה חדלת פירעון יינתן מיידית צו מניעה. המשיבה 2, שלא נגדה מתבקש הסעד הזמני, הותירה לשיקול דעת, והמשיב 3 נמנע מהבעת עמדה.

ג.(1) כידוע המבחנים הנוגעים לסעד זמני בגדרי ערעור (תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984) דומים בעיקרם לאלה העוסקים בעיכוב ביצוע, קרי, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות.

באשר לסיכויי הערעור, סבורני, מבלי לקבוע מסמרות, לאחר שעיינתי בהחלטתו המבוארת והמעמיקה של בית משפט קמא ובטענות הצדדים, כי המשוכה הניצבת לפני המבקשת אינה קלה למעבר כל עיקר. עם זאת, לא אוכל לשלול לחלוטין סיכוי מסוים, לגבי חלק מן הסכום. אשר למאזן הנוחות נפסק לא אחת כי "אם קיים חשש ממשי שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור, נטיית בית המשפט תהיה לעכב את ביצוע פסק-הדין" (ע"א 6146/00

עיריית תל אביב-יפו ואח' נ' בצלאל אהובה ואח' (לא פורסם) (השופטת - כתארה אז - ביניש)). אולם מנגד עומד אינטרס שאר הנושים, שכאמור חלקם, כך נטען, זקוקים לכסף לקיום. אינטרס המתבטא בין היתר גם בתקנה 36 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987, ולפיו יש להעביר ללא דיחוי לקופת הפירוק כל נכס שלכאורה שייך לחברה שבפירוק (ראו והשוו:ע"א 3338/06 אי.סי.אמ יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק) נ' עו"ד ברוך חכים - מפרק החברה (טרם פורסם)). המשמעות היא כי, לא בלי היסוס, יש מקום ליתן צו זמני לגבי חלק קטן מן הסכום בו מדובר.

(2) בנסיבות החלטתי ליתן צו לעיכוב סכום של 1 מיליון ₪ עד להכרעה בערעור. עם זאת אין בידי לפטור את המבקשת מערבון; הדבר לא יהא הוגן כלפי נושי קלאבמרקט. על המבקשת ליתן ערבות בנקאית בסך 100,000 ₪, וזאת תוך 30 יום.

(3) ולבסוף, נזכיר את דברי המשנה לנשיא בדימוס, השופט מ' חשין, בעניין אחר, היפים למקרה שלפנינו:

"שוב נתקלים אנו בקושי המוצב לפני שופט לעת שהוא מתבקש לעכב החלטת בית-משפט קמא בנושא של מיכרז עד להחלטת בית-המשפט העליון. צו זמני כמבוקש בכוחו להשפיע באורח ממשי על ההליך ומכאן האחריות הרבה הנופלת על כיתפי השופט, בין בהענקת צו זמני בין באי-הענקתו של צו זמני. הטלת אחריות מעין זו על כתפי שופט יחיד בנושאי מיכרזים יש בה כדי להפר באורח קשה את המאזן החייב להתקיים תמיד בין צו זמני לבין פסיקה סופית, ואינני מוצא מזור לנגע אלא על דרך החשת ההליכים בנושאי מיכרזים, הן בבית-משפט שלדיון הן בבית-משפט שלערעור " (עע"מ 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (מיום 26.3.2002); כן ראו עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו (מיום 14.7.2002, פסקה 2)).

(4) כיוון שנטען שהמדובר בצרכי הנושים, יישמע הערעור בתוך שישה חודשים.