ע"א 8446/07 קופת חולים מאוחדת נ. ד"ר רון דבי ו75 אחרים

1.

בפניי שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן) מיום 6.8.2007, בגדרו התקבלה המרצת פתיחה שהוגשה על ידי המשיב 1 ו-75 אחרים, ונפסלו ההגדרות של "רופא מומחה" שנקבעו על ידי המבקשות.

הרקע העובדתי וההליכים שקדמו לבקשה זו

2.

בעבר נקבע בתקנוני תוכניות שירותי הבריאות הנוספים (שב"ן) ( להלן: תוכניות השב"ן ) של המבקשות כי הגדרת "רופא מומחה" לצורך זכאות המבוטחים להחזר כספי בגין התייעצות עם רופא מומחה בארץ, כוללת רק רופא מומחה, אשר משמש בעת הרלוונטית או בחמש השנים שקדמו לכך כמנהל מחלקה, סגן מנהל מחלקה או מנהל יחידה בבית חולים ממשלתי או ציבורי אחר (להלן: רופא בעל תפקיד ), או שהינו פרופסור באחד מבתי הספר לרפואה במדינת ישראל.

3.

המשיב 1 ו-75 אחרים שהגישו עמו את המרצת הפתיחה לבית המשפט קמא (להלן: הרופאים ), הינם רופאים מומחים בענפי הרפואה השונים, אשר הוסמכו כדין ואשר עוסקים בתחומי מומחיותם בבתי חולים, במרפאות ציבוריות ופרטיות ברחבי הארץ.

4.

ביום 10.7.2003 פנו הרופאים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתובענה לסעד הצהרתי בו ייקבע כי הגדרת "רופא מומחה" כמפורט לעיל מפלה ופוגעת בחופש העיסוק של רופאים ובחופש הבחירה של מבוטחי המבקשות, ולפיכך יש להחליפה בהגדרה הכוללת כל רופא מומחה שהוסמך כרופא מומחה על פי הדין במדינת ישראל.

5.

ביום 24.1.2005 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ה' גרסטל) פסק דין בתובענה שהגישו הרופאים (להלן: פסק הדין הראשון ). בית המשפט המחוזי קבע כי הקריטריון שמתווה את הגדרת "רופא מומחה" המקורית בתוכניות השב"ן של המבקשות הינו קריטריון שרירותי שמפלה לרעה רופאים מומחים שאינם נכללים בו, כי מדובר בהגבלה עקיפה של היכולת להתחרות ופגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בחופש העיסוק. לאור זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי הגדרת "רופא מומחה" בתקנוני השב"ן של המבקשות תבוטל בתום 6 חודשים מיום מתן פסק הדין הראשון כדי לאפשר למבקשות לגבש קריטריונים ענייניים להגדרת "רופא מומחה", שבהתאם להם תגובש הגדרה חדשה ויתוקנו תכניות השב"ן.

6.

בעקבות פסק הדין הראשון, גיבשו המבקשות קריטריונים חדשים והגדרה חדשה ל"רופא מומחה". על פי הקריטריונים שקבעה המבקשת בע"א 8937/07, תוקם וועדה שתבחן באילו רופאים להכיר כרופאים שייתנו חוות דעת שנייה, תוך שנקבע כי קיימים שלושה "מסלולים":

6.1.

המסלול הראשון, כולל רופאים בעלי תפקיד (כהגדרתם לעיל), ושבד בבד משמשים כפרופסורים באחת מהפקולטות לרפואה באוניברסיטאות בישראל בתחום הרפואה הקלינית.

6.2.

המסלול השני, כולל רופאים בעלי תפקיד (כהגדרתם לעיל), ו לחלופין רופאים שהם פרופסורים באחת הפקולטות לרפואה באוניברסיטה בישראל בתחום הרפואה הקלינית, ומנהל בית החולים בו מועסק הרופא המליץ בכתב כי הרופא הינו בעל מעמד מקצועי-רפואי בכיר ונחשב בר סמכא רפואי ומקצועי בתחום ההתמחות של המחלקה או היחידה בה הוא מועסק. ביחס לרופאים כאלה נקבע כי הוועדה רשאית, אך לא חייבת, להכיר בהם בהתאם לשיקול דעתה, תוך שבמסגרת שיקול הדעת יילקח בחשבון גם מספר הרופאים המומחים שכבר הוכרו בתחום ההתמחות בו מועסק הרופא.

6.3.

המסלול השלישי, כולל "מקרים חריגים" אשר אינם נכנסים לקריטריונים שבמסלול הראשון או השני, אולם לגביהם ניתן שיקול דעת לוועדה האם להכיר בהם כ"רופאים מומחים", כאשר הקריטריונים יהיו אלה: היות הרופא בעל תרומה ייחודית בתחום התמחותו; צורך ייחודי של מגזר אוכלוסייה בעל צרכים ייחודיים; צורך ייחודי באזור גיאוגרפי מסוים; היות הרופא "מנתח פרטי בהסכם" בהתאם להגדרה בתקנון שירותי בריאות כללית.

7.

על פי הקריטריונים שקבעה המבקשת בע"א 8446/07, נקבעו מספר תנאי סף על מנת שהרופא יוכל להיכלל ברשימה (והם: כי מדובר ברופא בעל תואר מומחה מוכר בישראל, בעל ותק של 5 שנים לפחות כמומחה, אשר אינו קשור בהסכם עם קופת חולים מאוחדת ובעל רקע אקדמי). בנוסף, יצרה המבקשת טבלה הכוללת קריטריונים שלצדם ערכים מספריים, ונקבע כי מומחה אשר יצבור לפחות 25 נקודות, יאושר כ"רופא מומחה".

8.

הרופאים פנו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהמרצת פתיחה נוספת וביקשו לקבוע כי ההגדרות החדשות שקבעו המבקשות אינן עומדות בקריטריונים שנקבעו בפסק הדין הראשון, ולפיכך הן בטלות. ביום 6.8.2007 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהמרצת הפתיחה השנייה (להלן: פסק הדין השני ). כבוד השופטת ר' רונן קבעה כי ההגדרות החדשות שקבעו המבקשות אינן עומדות בקריטריונים שנקבעו בפסק הדין הראשון. כבוד השופטת רונן קבעה כי בניגוד לקביעות בפסק הדין הראשון, במסגרת הקריטריונים שנקבעו על ידי הכללית ביחס ל"מסלול השלישי", צריכה הוועדה לשקול, מעבר לוותק, ידע או ניסיון, נתון נוסף כגון תרומה מקצועית ייחודית במקצועו של הרופא וכו', שאינו רלוונטי. לדברי כבוד השופטת רונן, נקבע בפסק הדין הראשון כי אין מקום להפלות רופא שאינו בעל תפקיד כל עוד הוא רופא ותיק, בכיר ומומחה מהשורה הראשונה בתחומו, ולכן כל דרישה נוספת מרופא כזה, שאינה נדרשת מרופא שהוא בעל תפקיד (או פרופסור), היא דרישה שאינה לגיטימית. לאור האמור, קבעה כבוד השופטת רונן כי יש לפסול את ההגדרות החדשות שאותן קבעו המבקשות, וכי הפסילה תיכנס לתוקף בתוך ששה חודשים מיום מתן פסק הדין, על מנת שהמבקשות ינסחו הגדרות חדשות בהתאם לאמור בו.

9.

על פסק הדין השני הגישו המבקשות את הערעורים שבכותרת. ביום 27.12.2007, פנתה המבקשת בע"א 8937/07 לבית המשפט קמא בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, וביום 16.1.2008 פנתה המבקשת בע"א 8446/07 בבקשה דומה, אולם בית המשפט קמא דחה את בקשותיהן ביום 21.2.2008. אשר לסיכויי הערעור, ציינה כבוד השופטת רונן כי אין מדובר בערעור נעדר סיכוי, אולם מאידך גיסא, אין מדובר בפסק דין שיש בו חידוש הלכתי משמעותי, המחייב בירור נוסף על ידי בית המשפט העליון. באשר למאזן הנוחות, קבעה השופטת רונן כי מאחר שלא ניתן לקבוע כי אחד הנזקים (של המבקשות או של הרופאים) עולה על משנהו, יש להעדיף את העיקרון של ביצוע פסק הדין על פני עיכובו. מכאן הבקשות לעיכוב ביצוע שבפניי.

הבקשות לעיכוב ביצוע שבפניי

10.

בקשת המבקשת בע"א 8446/07 - קופת חולים מאוחדת: אשר לסיכויי הערעור טוענת קופת חולים מאוחדת (להלן: מאוחדת ) כי הם גבוהים ולכל הפחות הערעור אינו משולל יסוד. טענתה העיקרית של מאוחדת בערעור הינה כי בית המשפט קמא לא יישם את העקרונות שהוא עצמו קבע, ולטענתה, תוצאת פסק הדין הינה כי בפועל נפסל כל קריטריון המתייחס להיות הרופא "בכיר מהשורה הראשונה בתחומו", והושאר רק נושא הוותק.

11.

אשר למאזן הנוחות טוענת מאוחדת כי הנזק לרופאים, ככל שייגרם, הוא נזק תיאורטי בלבד, שכן הוא נובע מדחיית האפשרות שלהם להגיש בקשה להיכלל בהגדרת "רופא מומחה" על פי הקריטריונים החדשים, לו היו נקבעים. מאידך, טוענת מאוחדת כי הנזק שייגרם לה הינו ממשי, קונקרטי ורב ביותר, והוא נובע, לטענתה, מהצורך לשנות את מערך ההכרה של מאוחדת ב"רופא מומחה" ולקבוע מערך חדש, דבר שכרוך בקשיים מנהליים ובעלויות כספיות.

12.

בנוסף, מצביעה מאוחדת על שגיאות שנפלו, לטענתה, בהחלטתה של כבוד השופטת רונן בבקשות לעיכוב ביצוע. לטענת מאוחדת, כבוד השופטת גרסטל קבעה בפסק הדין הראשון כי השיקול של קופות החולים לצמצם את מספר הרופאים נותני חוות הדעת, כדי שבאופן זה תצומצם גם כמות חוות הדעת, הוא שיקול ענייני. לכן, טוענת מאוחדת, לא היה בסיס לקבוע קביעה עובדתית הפוכה, ללא כל ביסוס ראייתי, לפיה מספר נותני חוות הדעת לא תגדיל את מספר חוות הדעת. עוד חולקת מאוחדת על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הסיכוי של הרופאים להיכלל בהגדרה החדשה הינו קטן, שכן לדבריה מדובר בקביעה המבוססת על השערות שלא הוכחו. לבסוף, טוענת מאוחדת כי הנזק שייגרם למאוחדת הינו נזק וודאי, ואילו הנזק לרופאים הינו נזק ספקולטיבי, ולכן במאזן הנזקים, עולים נזקיה של מאוחדת על אלו של הרופאים.

13.

בקשת המבקשת בע"א 8937/07 - שירותי בריאות כללית: אשר לסיכויי הערעור טענה שירותי בריאות כללית (להלן: הכללית ) כי סיכויי הערעור טובים, והערעור לבטח אינו משולל יסוד על פניו, שכן לטענתה בית המשפט קמא יישם באורח מוטעה את העקרונות שנקבעו במסגרת פסק הדין הראשון, ויישום מוטעה זה הוא שהוליכו לפסילת ההגדרה השנייה.

14.

אשר למאזן הנוחות, טוענת הכללית כי אם לא יורה בית המשפט על עיכוב ביצועו של פסק הדין כמבוקש, יהיה עליה לגבש כעת הגדרה חדשה, שלישית במספר, ולקבוע קריטריונים חדשים להכרה ברופאים יועצים. לטענת הכללית, פקיעת ההגדרה השנייה, גיבוש הגדרה שלישית ויישומה בפועל, ולאחר מכן החזרת ההגדרה השנייה על כנה (אם יתקבל הערעור) טומנים בחובם נפקויות רבות והשלכות כלכליות ואחרות, והם יחייבו את הכללית להשקיע משאבים ניהוליים וכספיים רבים, שירדו לטמיון אם יתקבל הערעור. הכללית מוסיפה וטוענת כי נזקים אלו ישפיעו לא רק על הכללית אלא גם על ציבור המבוטחים ועל הרופאים הנוגעים בדבר, וכי הדבר יביא לבלבול, חוסר יציבות, פגיעה בשירות וכיו"ב.

אל מול הנזקים הנטענים לכללית, טוענת הכללית כי הנזקים העלולים להיגרם לרופאים אם יעוכב ביצועו של פסק הדין אינם נזקים קונקרטיים או ממשיים, שכן לאיש מהרופאים אין זכות קנויה להיחשב כרופא מומחה לצורך תוכניות השב"ן, לפיכך איש מהם אינו יכול להצביע על נזק קונקרטי הצפוי להיגרם לו אם יעוכב ביצועו של פסק הדין. מכאן שהנזק אשר ייגרם לכללית עולה על הנזק אשר עלול להיגרם לרופאים, ולפיכך יש להורות על עיכוב ביצועו של פסק הדין.

15.

משרד הבריאות, המשיב 3 בע"א 8937/07 הודיע כי הוא מצטרף לבקשה לעיכוב ביצוע, על נימוקיה.

תגובת הרופאים לבקשה לעיכוב ביצוע

16.

בתגובתם לבקשות לעיכוב ביצוע, טוענים הרופאים כי הבקשות דנן הינן ניסיון נוסף מצד המבקשות להתחמק מביצוע הנדרש מהן על פי פסקי הדין הראשון והשני. אשר לסיכויי הערעור, טוענים הרופאים כי אלה קלושים ביותר אם לא אפסיים. לטענת הרופאים, ערעוריהן של המבקשות משיגים על קביעות עובדתיות מובהקות, ולכן הסיכוי שבית המשפט שלערעור יתערב בהן הוא קלוש, ומעבר לכך, סבורים הרופאים כי לא נפלה כל טעות בפסק דינו של בית המשפט קמא.

17.

אשר למאזן הנוחות, טוענים הרופאים כי המבקשות לא הצביעו על נזק בלתי הפיך שייגרם להן אם ייושם פסק הדין השני באופן מיידי, ולא הניחו תשתית ראייתית כלשהי לנזקים הנטענים, בוודאי לא לנזקים בלתי הפיכים שייגרמו להן. בכל מקרה, טוענים הרופאים, הנזקים שנגרמים להם מאי קיום פסק הדין הינם בלתי הפיכים והם עולים על אלה שעלולים להיגרם למבקשות. עוד טוענים הרופאים בהקשר זה כי מרבית הנזקים להם טוענות המבקשות הינם נזקים כספיים וקשיים מנהליים בביצוע פסק הדין והחזרת המצב לקדמותו במידה ויתקבל הערעור, אולם אלה אינם מהווים נימוק לעיכוב ביצוע.

דיון והכרעה

18.

הכלל הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין או ההחלטה עליהם מערערים (תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הכלל הוא אפוא, כי מי שזכה בדינו זכאי לממש את פרי זכייתו, ועל המבקש לעכב את ביצוע פסק הדין מוטל לשכנע כי קיים נימוק אשר יצדיק להיעתר לבקשתו (ראו: בש"א 3158/91 פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון , פ"ד מה(5) 499 (1991) (להלן: פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין )). על המבקש עיכוב ביצוע להראות שני תנאים מצטברים, והם כי סיכוייו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנזקים נוטה לטובתו בהתחשב בנזקים שייגרמו לכל אחד מן הצדדים אם תתקבל הבקשה או תידחה, מהות הנזקים והאפשרות לתקנם (ראו למשל: פלאטו שרון נ' קומפני פריזיין הנ"ל; בש"א 5607/95 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר איגוד לבטוח נפגעי רכב בע"מ (לא פורסם, 21.9.1995) (להלן: אליהו נ' אבנר )).

19.

אשר ל סיכויי הערעור , מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ניתן לומר שעל פניו סיכוייהם של הערעורים שהגישו המבקשות אינם גבוהים באופן המצדיק את עיכוב הביצוע של פסק הדין לתקופת הערעור. גם אם סיכויי הערעור טובים, הרי שלא די בכך, ויש להראות כי מאזן הנוחות מצדיק את עיכוב הביצוע בניגוד לכלל המנחה, שהוא, כאמור, ביצועו של פסק הדין על אף קיומו של ערעור תלוי ועומד.

20.

אשר ל מאזן הנוחות , שוכנעתי כי אכן עלולים להיגרם למבקשות נזקים שונים, בדמותם של שינויים מערכתיים ומנהליים שאותם תיאלצנה המבקשות לערוך עקב שינוי ההגדרות פעם נוספת, והחזרת המצב לקדמותו במידה ויתקבל הערעור. כן שוכנעתי כי ביצוע שינויים אלו כרוך בהוצאות כספיות לא מבוטלות. כמו כן, ייתכן שהמבקשות לא תוכלנה להיפרע בגין כל ההוצאות שייגרמו להן כתוצאה מביצוע פסק הדין אם יתקבל הערעור בסופו של דבר.

21.

יחד עם זאת, יש להביא בחשבון את העובדה כי נזקיהן הנטענים של המבקשות - אף שלכאורה אינם נזקים שוליים - בסופו של דבר הינם נזקים של נוחות ושל הוצאות כספיות, אשר מעצם טבעם אינם נזקים אשר באופן רגיל יש בהם כדי להביא לעיכוב ביצועם של פסקי דין (ראו למשל: ע"א 2020/06 דרור נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, 31.7.2006); ע"א 3952/07 קליין נ' גל-אור (לא פורסם, 19.6.2007); ע"א 3333/07 אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 16.10.2007), סעיף 12 להחלטה).

22.

לעומת זאת, הנזקים הנגרמים לרופאים המשיבים כתוצאה מאי ביצועו של פסק הדין גם הם נזקים מהותיים, באשר לכאורה נמנע מהרופאים, ולמצער מחלקם, לשמש כ"רופאים מומחים" וליתן חוות דעת מקצועיות למבוטחי המבקשות, דבר הפוגע בפרנסתם, במוניטין שלהם ובחופש העיסוק שלהם; קרי, מדובר בפגיעה בזכויות יסוד, אשר ספק אם תוכל לבוא על תיקונה המלא במקרה שיידחה ערעורן של המבקשות. ויוזכר, פסק הדין הראשון ניתן כבר בחודש ינואר 2005, כך שהפגיעה בזכויות הרופאים היתה אמורה לבוא על תיקונה ששה חודשים לאחר מכן.

23.

בנסיבות האמורות, סבורני כי מצב הדברים הינו כזה שלא ניתן לקבוע אלו מהנזקים הנטענים עולה על משנהו. שני הצדדים עלולים להיפגע - זה אם יעוכב ביצוע פסק הדין וזה אם לא יעוכב ביצועו. בנסיבות בהן לא ניתן לקבוע כי נזקו של האחד עולה על נזקו של האחר, ידו של מבקש עיכוב הביצוע על התחתונה, הואיל והכלל הוא, כאמור, כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין, ועיכוב הביצוע הוא החריג. ראו דברי כבוד המשנה לנשיא מ' אלון, בבש"א 3158/91 הנ"ל:

"כשכפות המאזניים מעוינות ולשני הצדדים עלול להגרם נזק שיקשה מאוד לתקנו, אין לעכב את ביצוע פסק הדין שהרי הכלל הוא שהגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין."

עוד לעניין זה ראו: אליהו נ' אבנר הנ"ל; ע"א 8947/07 מיש-קן במושבה בע"מ נ' לינדאור (לא פורסם, 18.2.2008).

24.

בין יתר שיקוליי הבאתי בחשבון גם את העובדה שהמבקשות התמהמהו כחמישה חודשים מאז מתן פסק הדין השני בטרם הגישו את בקשותיהן לעיכוב ביצוע בפני בית המשפט קמא, אף שהיה עליהן להתחיל לפעול לשינוי הקריטריונים שבהגדרת "רופא מומחה" השנייה על מנת שאלה יהיו ערוכים ומוכנים לקראת תום תקופת ששת החודשים שהוקצבו לשם כך בפסק הדין השני. התנהלות מעין זו אינה ראויה, ויש בה כדי לחזק את מסקנתי כי דינה של הבקשה להידחות.

25.

לאור כל האמור לעיל, הבקשות לעיכוב ביצוע נדחות. כל אחת מהמבקשות תישא בשכר טרחת עורכי דין המשיבים בסך 10,000 ₪.