ע"א 9008/02 חביב מאיר נ. מדינת ישראל

לפני ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט שוהם), שלא לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער (בת.פ. 40245/02).

1.המערער נעצר על ידי המשטרה (ביום 30.7.2002) לאחר שהיה בגדר עבריין נמלט. מספר ימים לאחר מעצרו, ביום 5.8.2002, הוגש נגד המערער כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.פ. 40245/02) באשמת קשירת קשר לפשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, (להלן – החוק)) וכן באשמת שוד מזוין בחבורה (עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק). המערער הואשם בכך שקשר קשר עם מיכה רוקנשטיין (להלן – רוקנשטיין) לבצע שוד במלטשת היהלומים שניצר-כהן שברמת-גן (להלן – השוד) וכי ביצע עמו בצוותא חדא את השוד המתוכנן (ביום 30.1.02).

2.קודם להגשת כתב האישום כנגד המערער, הוגש (ביום 17.2.2002) לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו כתב אישום כנגד שותפו הנטען, רוקנשטיין, המייחס לו אף הוא עבירה של קשירת קשר לפשע ועבירה של שוד מזוין בחבורה (ת.פ. 40058/02). כתב האישום הוגש נגד רוקנשטיין בלבד מבלי שהמערער, שכבר נחשד באותה העת על ידי המשטרה במעורבות בשוד, יצורף אליו. זאת משום שבאותה העת לא נעצר עדיין המערער. לאחר מעצרו של המערער והגשת כתב האישום נגדו, הגישה התביעה (ביום 11.8.2002) בקשה לאיחוד משפטיהם של המערער ורוקנשטיין (בהתאם לסעיף 90 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982). בית המשפט המחוזי (השופטת סירוטה) נעתר (ביום 1.9.2002) לבקשת התביעה והורה לאחד את שמיעת המשפטים, כך שעניינו של המערער ידון יחד עם עניינו של רוקנשטיין, שהדיון בעניינו כבר החל.

3.בתחילת הדיון בתיק המאוחד (ביום 17.9.2002) בבית המשפט המחוזי (בפני השופט שוהם), בקש בא כוחו של המערער מהשופט שוהם לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער. עילת הבקשה היתה טענת המערער כי בית המשפט נחשף לראיות בלתי קבילות הנוגעות אליו. לפי הנטען, הראיות האלה הוגשו במהלך פרשת התביעה במשפטו של רוקנשטיין, קודם לאיחוד הדיון בעניינו עם הדיון בעניינו של המערער. הראיות בגינן טען המערער לפסלות הינן דברים שנאמרו על ידי רוקנשטיין במהלך שיחה שהוקלטה עם חוקריו ואשר תמלילה הוגש לבית המשפט המחוזי כראיה (ת/33). במסגרת שיחה זו, התייחס רוקנשטיין מספר פעמים לשוד קודם שבגינו נעצר (להלן – "שוד המיליארד"), תוך שהוא מציין כי המערער היה עצור עמו בפרשה זו. כמו כן, ציין כי המערער נעצר בחודש שקדם לשיחה כשברשותו אקדח. לטענת המערער, דברים אלה עולים כדי ראיה בלתי קבילה, אלא אם יבחר רוקנשטיין להעיד כעד הגנה מטעמו. המערער בקש מבית המשפט, לפיכך, שיפסול עצמו מלדון בעניינו. לשיטתו, מקום שבית המשפט נחשף לעברו הפלילי של נאשם או לחומר בלתי קביל אחר, שבכוחו ליצור דעה קדומה כלפיו, כי אז ראוי שאותו מותב יפסול עצמו מלשבת בדין.

4.בית המשפט המחוזי דחה (ביום 18.9.2002) את בקשת המערער. בית המשפט בחן בכובד ראש וביסודיות את כל אחת מהאמירות שבשלן ביקש המערער לפוסלו ולא מצא בהן עילת פסילה של ממש. בית המשפט פסק כי אין בהתבטאויותיו של רוקנשטיין כדי להצביע על עברו הפלילי של המערער או על אופיו השלילי, ולמעשה רוקנשטיין עשה כל מאמץ על מנת למנוע ייחוס מעורבות פלילית למערער בפרשה זו או בכל פרשה אחרת. זאת למד בית המשפט מכך שלצד ציון העובדה כי המערער היה עצור עם רוקנשטיין ב"שוד המיליארד", טרח רוקנשטיין להדגיש בפני חוקריו ש"הוא [המערער] הזדכה, יצא" (עמ' 15 לתמליל השיחה). כמו כן, הכחיש רוקנשטיין כי המערער שהה עמו בבניין המלטשה, בין ביום ביצוע השוד ובין במועד אחד כלשהו. רוקנשטיין אף הבהיר מפורשות כי "לא ראיתי את מאיר חביב, לא שדדתי עם מאיר חביב, אין לי קשר עם מאיר חביב לפשע" (עמ' 24 לתמליל השיחה). מכך הסיק בית המשפט המחוזי כי אין בדברי רוקנשטיין כדי לקשור את המערער לביצוע השוד, או לביצוע עבירות אחרות כלשהן, וממילא אין הם יוצרים משוא פנים מצידו של בית המשפט או גורעים מסיכויו של המערער לנהל את הגנתו. אשר לדברי רוקנשטיין באשר למעצרו של המערער עם אקדח, ציין בית המשפט כי "באותה נשימה" הוסיף רוקנשטיין וציין כי "הוא [המערער] לא בן אדם של פשע...מצחיק שהוא נעצר" (עמ' 21 לתמליל השיחה). בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי הגם שטוב היתה עושה התביעה אילו מחקה מתמלילי ההקלטה את כל ההתייחסויות הנוגעות למעצרו או לחקירתו של המערער, אין בכך שלא עשתה כן כדי להקים עילת פסלות למערער. מכאן הערעור שלפנינו.

5.לאחר הגשת הערעור לבית משפט זה (ביום 21.10.2002), שב ופנה המערער אל בית המשפט המחוזי בבקשה לקיים דיון המשך נוסף בבקשת הפסילה. המערער נימק את בקשתו בכך שבמועד קיום הדיון הראשון בבקשת הפסילה, לא היה ער לקיומה של ראיה נוספת שהוגשה לבית המשפט המחוזי ושגם בה, לטעמו, יש כדי לתמוך בבקשת הפסילה. לטענתו, על עובדת קיומה של ראיה זו למד לראשונה רק לאחר עריכת הדיון הראשון בבקשת הפסילה. הראיה האמורה הינה תמונה, שהופקה מתוך סרט צילום שצולם ביום השוד על ידי מצלמות המוצבות בבניין בו שוכנת מלטשת היהלומים שנשדדה. בתמונה מופיעה דמות אשר זוהתה על ידי רס"מ שמעון זהבי, מצוות החקירה המשטרתי, כדמותו של המערער (להלן – התמונה). זיהוי זה נעשה כחלק מחקירתו הנגדית של רס"מ זהבי על ידי בא כוחו של רוקנשטיין. לאחר זיהוי המערער כמי שמופיע בתמונה, הוגשה התמונה לבית המשפט המחוזי שהכתיב לפרוטוקול כי "תצלום חביב מתקבל ומסומן ס/2" (עמ' 20 לפרוטוקול בת.פ. 40058/02 מיום 2.7.2002). לטענת המערער, בקבלת התמונה כמוצג אימץ בית המשפט את דבריהם של בא כוחו של רוקנשטיין ובא כוחה של המשיבה וקבע קביעה עובדתית כי התמונה הינה תמונתו של המערער. המערער טען כי קבלתה ככזו פוגעת קשות בסיכויי הגנתו, לפיה לא היה מעולם בזירת השוד וכי המצולם בתמונה, המתיימרת להיות תמונתו, איננו הוא. בית המשפט המחוזי דחה (ביום 10.11.2002) את בקשת הפסילה. בית המשפט קבע שבקבלת המוצג אין כל הכרעה באשר לתוכנו, וכל שנעשה הוא קבלת המוצג באופן בו ביקשו הצדדים להציגו. בית המשפט שב והדגיש כי התמונה פועלת לחובתו או לזכותו של רוקנשטיין בלבד ואין לה כל נגיעה ראייתית לעניינו של המערער. בית המשפט ציין כי המערער רשאי להתגונן כפי שימצא לנכון ואין כל מניעה שיחלוק על טענת המשיבה כי התמונה האמורה הינה תמונתו. כן ציין כי קבלת המוצג וסיווגו באופן בו התבקש בית המשפט לסווגו אינם מגבשים את דעתו של בית המשפט ככל שהדבר נוגע לעניינו של המערער. בית המשפט הדגיש כי "ידע להתייחס להגנתו של המבקש, במידת הפתיחות הראוייה, ויתן דעתו לכל טענה אשר תועלה על ידו, לרבות הטענה לפיה אין מדובר בתצלומו, וכי לא נכח בבניין המלטשה ביום ביצוע השוד" (פסקה 3 להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 10.11.2002).

6.המערער טוען לפנינו כי טעה בית המשפט המחוזי בסרבו לפסול עצמו מלדון בעניינו, שכן בכל אחת משתי הראיות הבלתי קבילות שהוגשו בעניינו – דברי רוקנשטיין בשיחה עם חוקריו והתמונה שהוגשה כמוצג והתקבלה כתמונתו של המערער - יש, כשלעצמה, כדי "להשחירו" וליצור חשש ממשי למשוא פנים. הדבר נכון, לטענתו, ביתר שאת לנוכח הצטברותן של הראיות הבלתי קבילות, זו על גבי זו. אשר לתמונה, שב וטוען המערער כי קבלתה כתמונתו פוגעת קשות בסיכויי הגנתו, לאור גרסתו כי מעולם לא היה בזירת השוד וכי המצולם בתמונה, המתיימרת להיות תמונתו, איננו הוא. אשר לדברי רוקנשטיין, טוען המערער כי אמרותיו "השחירו" את דמותו בעיני בית המשפט, לא רק בשל אזכור עברו הפלילי כי אם בשל מספר סיבות נוספות. הסיבה הראשונה, הינה שהשוד בוצע על ידי שני אנשים ואזכור מעצרם המשותף בעבר של רוקנשטיין והמערער בעניין "שוד המיליארד" עלול לגרום לכך שבית המשפט "יפנים" את העובדה שרוקנשטיין והמערער מהווים "צמד קבוע" לביצוע מעשי שוד. הסיבה השנייה הינה שהשוד בוצע באמצעות אקדח ואזכור תפיסתו של המערער כשברשותו אקדח יוצר אפשרות ממשית שבית המשפט "יפנים" את העובדה שהמערער בצע את השוד. לטענת המערער, בדברי רוקנשטיין שעניינם אי מעורבותו של המערער בפלילים בכלל ובשוד הנטען בפרט, אין כדי להקהות את עוקצם של הדברים המפלילים שאמר ואשר יש בהם כדי ליצור אפשרות ממשית של משוא פנים כלפיו. המשיבה מתנגדת לבקשת הפסלות וסומכת ידיה על תשובותיו המנומקות והמפורטות של בית המשפט המחוזי בהחלטותיו מיום 18.9.2002 ו-10.11.2002. המשיבה מדגישה כי אין כל יסוד לחשש שבית המשפט לא יעמוד בהצהרתו בדבר נכונותו להשתכנע שאין זו תמונתו של המערער.

7.לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר המונח לפני, נחה דעתי כי דין הערעור להדחות. בית משפט זה עמד על כך ש"אין להעלות טענת פסילה, כל אימת שעקב תהליכי איחוד משפטים או הפרדה או האשמה בצוותא מגיעות לידיעת בית המשפט ראיות, הקבילות נגד האחד ואינן קבילות נגד האחר" (ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל , מב(1) 133, 134) ומקרה זה אינו חריג לאמור. מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי כי אין בדבריו של רוקנשטיין, שבגינם התבקשה הפסילה, כדי להפליל את המערער. זאת משום שרוקנשטיין הכחיש כל מעורבות פלילית עם המערער בכלל ובשוד הנדון בפרט ואף ציין כי המערער אינו "אדם של פשע". דברי רוקנשטיין, שכאמור אין בהם כדי להפליל את המערער, עולים, לכל היותר, כדי מידע כללי אודות מעורבותו הפלילית הלכאורית של המערער בפרשות אחרות בעבר. ודוק, דברי רוקנשטיין אינם מלמדים כי המערער הורשע בעבר בפלילים או כי נוהל נגדו הליך פלילי אלא כי נחשד בפלילים בלבד. ככאלה, הם מהווים מידע שאין בו כדי ליצור חשש לקיומו של משוא פנים בקרב שופט מקצועי, שחזקה עליו כי ידע להתעלם מאותו מידע, כאילו לא היה. חזקה זו עשויה לעמוד בתוקפה גם מקום בו נחשף השופט להרשעה קודמת של הנאשם בעבירות דומות לאלו שיוחסו לו בכתב האישום (ראו ע"פ 5133/02 עכאווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם; להלן – פרשת עכאווי) ; והשוו ע"פ 2967/96 זינגר נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(4) 265, 267). קל וחומר שהחזקה עומדת בתוקפה מקום בו מדובר במידע מהסוג בו אנו עוסקים, שאינו מלמד על הרשעה בפלילים. העולה מהמקובץ הוא כי אין יסוד לטענות המערער בדבר חשש ממשי למשוא פנים שמקורו בהיחשפות בית המשפט לאמרותיו של רוקנשטיין.

8.גם בטענת המערער בדבר התמונה שהתקבלה כתמונתו, איני מוצא עילה לקבלת הערעור. מקובלים עלי דבריו של בית המשפט המחוזי לפיהם קבלת התמונה כתמונתו של המערער לא נעשתה כקביעה ראייתית שבכוחה להשפיע על המערער. בקבלת התמונה לא הכריע בית המשפט באשר לתוכנה ולא קבע כל ממצא עובדתי חלוט באשר לזהות המצולם בה, כי אם קבע את "כותרתו" של המוצג בלבד ואימץ לשם כך את הכותרת שבה ביקשו הצדדים להכתירו. כותרת זו נטולת כל נפקות ראייתית מבחינתו של המערער. אשר לחשש לפיו יראה עצמו בית המשפט, באופן מודע או בלתי מודע, מחויב לקבוע ממצאים ראייתים בעניינו של המערער שיעלו בקנה אחד עם הכותרת שהעניק לתמונה שבמחלוקת – איני מוצא בחשש זה ממש. "על המבקש לבסס עילת פסלות להראות כי דעתו של היושב בדין 'ננעלה' במובן זה שיבצר ממנו לנהל הליך ללא משוא פנים" (ע"פ 1949/01 טולוצ'ינסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי לפיהם לא נגרעה יכולתו של המערער להתגונן כפי שימצא לנכון ואף לחלוק על הטענה לפיה הוא המופיע בתמונה. הצהרתו הברורה של בית המשפט המחוזי בעניינו של המערער מסירה כל חשש למשוא פנים בנסיבות העניין.

9.מקרהו של המערער אינו עולה כדי אחד מאותם מקרים מיוחדים וחריגים בהם "מסת" הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה עד שיש בה כדי להכריע את מקצועיותו (השוו: ע"פ 6752/97

פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 329, 335-334; ע"פ 6751/98 חן נ' מדינת ישראל, נב(4) 874, 878; פרשת עכאווי ). בדבריו של רוקנשטיין ובתמונה שהתקבלה כתמונתו של המערער אין, כשהם לעצמם, כדי להקים עילת פסלות ואף משקלם המצטבר אינו מגבש עילה שכזו. מדובר בראיות שנמצאו בשולי הדיון המשפטי בעניינו של רוקנשטיין ואשר אינן מטילות צל כלשהו הן על החזקה לפיה ידע בית המשפט המחוזי להתעלם מהן והן על יכולתו של המערער לנהל את הגנתו לפי מיטב שיקולו ורצונו.

אשר על כן, הנני דוחה את הערעור.