ע"א 9201/00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד התחבורה

הנשיא א' ברק:

מדינת ישראל (משרד התחבורה) פרסמה מכרז להפעלת שירותי תחבורה ציבורית בישוב אלעד. הורן את ליבוביץ בע"מ (להלן - הורן) זכתה במכרז. ככשירה שניה נבחרה חברת מסיעי אריה שאשא בע"מ (להלן - שאשא). שאשא פנתה לבית המשפט המחוזי. היא טענה כי יועץ לענייני תעבורה של משרד התחבורה שימש אף כיועץ של הורן, ועל כן דין הצעתה של הורן להתבטל, ודינה (ככשירה שניה) לזכות במכרז. משתתפת שלישית במכרז, המוביל ז'ק יולזרי רמלה בע"מ (להלן - ז'ק), הצטרפה לשאשא בעתירה לביטול הצעתה של הורן. עם זאת, לטענתה, לא היה מקום לבחור בשאשא ככשירה שניה, אלא דווקא בה. בית המשפט המחוזי (השופט צבי סגל) החליט כי נפל פגם מהותי באופן ניהול המכרז על ידי משרד התחבורה. פגם זה נעוץ בניגוד העניינים בו היה מצוי היועץ. עוד נקבע כי תוצאת הפגם, בנסיבות העניין, אינה רק בביטול הצעתה של הורן, אלא בביטול המכרז כולו. ביסוד החלטה זו עמדה, בין השאר, העובדה שלאחר ההחלטה של ועדת המכרזים נכרת חוזה, והוא נמצא בשלבי ביצוע מתקדמים (להיום חלפו שנתיים מתוך חמש השנים של הזכיה). לבסוף, הוחלט כי במכרז החדש שיוצא תוכל הורן להשתתף, שכן לא נמצא פסול בהתנהגותה. על פסק דין זה מערערת הורן, בטענה כי לא נתקיים ניגוד עניינים הפוסל את המכרז. כן מערערת על פסק הדין שאשא, שכן לטענתה היה עליה לזכות במכרז (ככשירה שניה), ועל כל פנים לא היה מקום לאפשר להורן להשתתף במכרז החדש.

לדעתנו, מן הדין לדחות את כל הערעורים כולם. מקובלת עלינו עמדתו של בית המשפט המחוזי כי נפל פגם בהצעתה של הורן. אמת, היועץ שנשכר על ידי הורן יעץ לה בענייני המכרז, ואילו למשרד התחבורה הוא יעץ בעניינים כלליים, אך בנסיבות העניין שלפנינו - ובתוקף התפקידים שהוטלו עליו, וביחסיו עם יושב-ראש ועדת המכרזים - היה בהעסקתו על ידי הורן משום ניגוד עניינים אסור. משרד התחבורה עצמו היה מודע לכך, ובחוזה ההעסקה עם אותו יועץ נקבע במפורש שאסור לו ליתן יעוץ מסוג היעוץ שנתן להורן.

הטרידה אותנו השאלה מהן תוצאות הפגם. האין לומר כי הפגם הוא בהצעה של הורן ולא במכרז כולו? לאחר ששמענו בעניין זה את טענות הצדדים, שוכנענו כי בנסיבות העניין שלפנינו אין מנוס מביטול המכרז כולו. כפי שציינו, תקופת המכרז היא חמש שנים. חלפו כבר למעלה משנתיים. בינתיים שונתה המציאות ללא היכר. נמסר לנו כי המכרז החדש שיוצא יהא שונה מזה שבוטל לאור השינוי בשטח. לז'ק טענות משלה נגד זכייתה של שאשא. כל אלה בהצטברותם יש בהם כדי להצדיק את ביטול המכרז.

בית המשפט המחוזי קבע כי הורן פעלה בתום לב. שמענו טענות מעניינות כנגד ממצא זה. בסופו של יום הננו סבורים כי לא נוכל להתערב בממצא העובדתי שקבעה הערכאה הדיונית. בנסיבות אלה, איננו מוצאים מקום לפסול את הורן מלהשתתף במכרז החדש.

התוצאה היא, כי דין הערעור והערעור שכנגד להדחות. כל צד יישא בהוצאותיו.

ה נ ש י א

השופט א' מצא:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.