<!-- /* Font Definitions */ @font-face {font-family:Miriam; panose-1:0 0 0 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:177; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:6145 0 0 0 32 0;} @font-face {font-family:David; panose-1:0 0 0 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:177; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:6145 0 0 0 32 0;} @font-face {font-family:FrankRuehl; panose-1:0 0 0 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:177; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:6145 0 0 0 32 0;} @font-face {font-family:"Arial TUR"; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:swiss; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:536902279 -2147483648 8 0 511 0;} @font-face {font-family:DavidFix; mso-font-charset:177; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:6145 0 0 0 32 0;} @font-face {font-family:"Guttman Yad"; panose-1:2 1 4 1 1 1 1 1 1 1; mso-font-charset:177; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:6145 1073741824 0 0 32 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-parent:""; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David;} p.MsoHeader, li.MsoHeader, div.MsoHeader {margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:center 207.65pt right 415.3pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David;} p.MsoFooter, li.MsoFooter, div.MsoFooter {margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:center 207.65pt right 415.3pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David;} a:link, span.MsoHyperlink {color:blue; text-decoration:underline; text-underline:single;} a:visited, span.MsoHyperlinkFollowed {color:purple; text-decoration:underline; text-underline:single;} p.Ruller3, li.Ruller3, div.Ruller3 {mso-style-name:"Ruller 3"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:160.5pt 337.65pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; letter-spacing:.5pt;} p.Pskdinhead, li.Pskdinhead, div.Pskdinhead {mso-style-name:"Pskdin head"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; font-weight:bold; text-decoration:underline; text-underline:single;} p.FileNumber, li.FileNumber, div.FileNumber {mso-style-name:"File Number"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:left; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; mso-bidi-font-weight:bold;} p.FirstpagestylePsakdin, li.FirstpagestylePsakdin, div.FirstpagestylePsakdin {mso-style-name:"First page style Psak din"; mso-style-parent:"Ruller 3"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:160.45pt 337.65pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; letter-spacing:.5pt; mso-bidi-font-weight:bold;} p.TyutaDate, li.TyutaDate, div.TyutaDate {mso-style-name:"Tyuta Date"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; font-weight:bold; font-style:italic;} p.DocumentHead, li.DocumentHead, div.DocumentHead {mso-style-name:"Document Head"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:center; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; letter-spacing:1.5pt; mso-bidi-font-weight:bold; text-decoration:underline; text-underline:single;} p.TfutzaList, li.TfutzaList, div.TfutzaList {mso-style-name:"Tfutza List"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; font-style:italic;} p.Ruller4, li.Ruller4, div.Ruller4 {mso-style-name:Ruller4; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:40.0pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Arial TUR"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; letter-spacing:.5pt;} p.Ruller5, li.Ruller5, div.Ruller5 {mso-style-name:Ruller5; margin-top:0cm; margin-right:82.1pt; margin-bottom:0cm; margin-left:64.1pt; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Arial TUR"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; letter-spacing:.5pt;} p.Ruller6, li.Ruller6, div.Ruller6 {mso-style-name:Ruller6; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:39.7pt 4.0cm 289.15pt 13.0cm; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:10.0pt; font-family:"Arial TUR"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:DavidFix; letter-spacing:.5pt;} span.Delete {mso-style-name:Delete; text-decoration:line-through;} p.WriterName, li.WriterName, div.WriterName {mso-style-name:"Writer Name"; mso-style-parent:Ruller4; mso-style-next:Ruller4; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:40.0pt; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Arial TUR"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; letter-spacing:.5pt; font-weight:bold; text-decoration:underline; text-underline:single;} span.Hand {mso-style-name:Hand; font-family:"Guttman Yad"; mso-bidi-font-family:"Guttman Yad";} p.2, li.2, div.2 {mso-style-name:\00F1\00E2\00F0\00E5\00EF2; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman";} p.Casenameintextbody, li.Casenameintextbody, div.Casenameintextbody {mso-style-name:"Case name in text body"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:left; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; font-weight:bold; text-decoration:underline; text-underline:single;} p.precasestyle, li.precasestyle, div.precasestyle {mso-style-name:"pre_case style"; margin-top:0cm; margin-right:0cm; margin-bottom:0cm; margin-left:127.45pt; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; tab-stops:127.6pt; mso-layout-grid-align:none; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman";} p.BodyRuller, li.BodyRuller, div.BodyRuller {mso-style-name:"Body Ruller"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David;} p.Ruller38, li.Ruller38, div.Ruller38 {mso-style-name:"סגנון Ruller 3 + \(מורכב\) 8 נק"; mso-style-parent:"Body Ruller"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:8.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David;} span.Ruller30 {mso-style-name:"Ruller 3 תו"; mso-ansi-font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:FrankRuehl; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; mso-ansi-language:EN-US; mso-fareast-language:EN-US; mso-bidi-language:HE;} span.BodyRuller0 {mso-style-name:"Body Ruller תו"; mso-style-parent:"Ruller 3 תו"; mso-ansi-font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:David; mso-bidi-font-family:David; mso-ansi-language:EN-US; mso-fareast-language:EN-US; mso-bidi-language:HE;} span.Ruller380 {mso-style-name:"סגנון Ruller 3 + \(מורכב\) 8 נק תו"; mso-style-parent:"Body Ruller תו"; mso-ansi-font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:8.0pt; font-family:David; mso-bidi-font-family:David; mso-ansi-language:EN-US; mso-fareast-language:EN-US; mso-bidi-language:HE;} p.FileNumber0, li.FileNumber0, div.FileNumber0 {mso-style-name:"סגנון File Number + ימין"; mso-style-parent:"File Number"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; line-height:150%; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:10.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:David; mso-bidi-font-weight:bold;} p.BODYVERDICT, li.BODYVERDICT, div.BODYVERDICT {mso-style-name:"BODY VERDICT"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:right; mso-pagination:widow-orphan; mso-layout-grid-align:none; punctuation-wrap:simple; text-autospace:none; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:11.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl; letter-spacing:.5pt;} p.a, li.a, div.a {mso-style-name:ציטוט; margin-top:0cm; margin-right:70.9pt; margin-bottom:0cm; margin-left:70.9pt; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; mso-pagination:widow-orphan; direction:rtl; unicode-bidi:embed; font-size:12.0pt; mso-bidi-font-size:14.0pt; font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-font-family:FrankRuehl;} /* Page Definitions */ @page {mso-footnote-separator:url("05095610.t08.files/header.htm") fs; mso-footnote-continuation-separator:url("05095610.t08.files/header.htm") fcs; mso-endnote-separator:url("05095610.t08.files/header.htm") es; mso-endnote-continuation-separator:url("05095610.t08.files/header.htm") ecs; mso-endnote-numbering-style:alpha-lower;} @page Section1 {size:595.3pt 841.9pt; margin:2.0cm 89.85pt 72.0pt 89.85pt; mso-header-margin:1.0cm; mso-footer-margin:19.85pt; mso-title-page:yes; mso-even-header:url("05095610.t08.files/header.htm") eh1; mso-header:url("05095610.t08.files/header.htm") h1; mso-even-footer:url("05095610.t08.files/header.htm") ef1; mso-footer:url("05095610.t08.files/header.htm") f1; mso-first-header:url("05095610.t08.files/header.htm") fh1; mso-first-footer:url("05095610.t08.files/header.htm") ff1; mso-paper-source:0; mso-gutter-direction:rtl;} div.Section1 {page:Section1; mso-endnote-numbering-style:alpha-lower;} /* List Definitions */ @list l0 {mso-list-id:-132; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:17830326;} @list l0:level1 {mso-level-tab-stop:74.6pt; mso-level-number-position:left; margin-left:74.6pt; text-indent:-18.0pt;} @list l1 {mso-list-id:-131; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:113958072;} @list l1:level1 {mso-level-tab-stop:60.45pt; mso-level-number-position:left; margin-left:60.45pt; text-indent:-18.0pt;} @list l2 {mso-list-id:-130; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:-1135937734;} @list l2:level1 {mso-level-tab-stop:46.3pt; mso-level-number-position:left; margin-left:46.3pt; text-indent:-18.0pt;} @list l3 {mso-list-id:-129; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:-883631556;} @list l3:level1 {mso-level-tab-stop:32.15pt; mso-level-number-position:left; margin-left:32.15pt; text-indent:-18.0pt;} @list l4 {mso-list-id:-128; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:-100240392;} @list l4:level1 {mso-level-number-format:bullet; mso-level-text:\F0B7; mso-level-tab-stop:74.6pt; mso-level-number-position:left; margin-left:74.6pt; text-indent:-18.0pt; font-family:Symbol;} @list l5 {mso-list-id:-127; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:1142949772;} @list l5:level1 {mso-level-number-format:bullet; mso-level-text:\F0B7; mso-level-tab-stop:60.45pt; mso-level-number-position:left; margin-left:60.45pt; text-indent:-18.0pt; font-family:Symbol;} @list l6 {mso-list-id:-126; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:315393262;} @list l6:level1 {mso-level-number-format:bullet; mso-level-text:\F0B7; mso-level-tab-stop:46.3pt; mso-level-number-position:left; margin-left:46.3pt; text-indent:-18.0pt; font-family:Symbol;} @list l7 {mso-list-id:-125; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:-363670532;} @list l7:level1 {mso-level-number-format:bullet; mso-level-text:\F0B7; mso-level-tab-stop:32.15pt; mso-level-number-position:left; margin-left:32.15pt; text-indent:-18.0pt; font-family:Symbol;} @list l8 {mso-list-id:-120; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:1500019500;} @list l8:level1 {mso-level-tab-stop:18.0pt; mso-level-number-position:left; margin-left:18.0pt; text-indent:-18.0pt;} @list l9 {mso-list-id:-119; mso-list-type:simple; mso-list-template-ids:-415708372;} @list l9:level1 {mso-level-number-format:bullet; mso-level-text:\F0B7; mso-level-tab-stop:18.0pt; mso-level-number-position:left; margin-left:18.0pt; text-indent:-18.0pt; font-family:Symbol;} ol {margin-bottom:0cm;} ul {margin-bottom:0cm;} -->
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
9561/05
בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט י' דנציגר
המערער:
עאוני עבד אלרחים חטיב
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט כהן) מיום 4.9.05 בתיק א' 1287/94
תאריך הישיבה:
כ"ה בניסן תשס"ח
(30.04.08)
בשם המערער:
עו"ד מאהר אלמאדי
בשם המשיבה:
עו"ד טלי מרקוס; עו"ד דקלה שלו-אמסלם
פסק-דין
השופט א' רובינשטיין:
א.
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט יצחק כהן) מיום 4.9.05 בתיק א' 1287/94, בו נדחתה תביעת המערער לפיצויי נזיקין על פגיעה מכדור גומי שנורה בידי צה"ל.
פסק הדין קמא
ב.
המערער, תושב רצועת עזה, נפגע ביום 21.11.90 מכדור גומי בראשו, ככל הנראה מאש צה"ל, ונגרמה לו נכות חמורה. בשנת 1994 הגיש המערער תביעת נזיקין נגד המשיבה, בה טען כי בעודו הולך למרפאה בשכונת רימאל בעזה, נורה על ידי חייל צה"ל אשר ישב בג'יפ "שעבר במקום" (להלן האירוע ). ביום 4.9.05 דחה בית המשפט את התביעה. ראשית נקבע (בין היתר בהתבסס על עדי תביעה) כי האירוע התרחש בשכונת שאטי - ושהמערער ביקש להרחיק עדותו משכונה זו, כיון שידע כי באותו יום התרחשה שם התפרעות המונית כלפי מוצב צה"ל, שהצדיקה הפעלת כוח. הוטעם, כי אמנם אין ראיה שהמערער גופו היה מעורב בהתפרעות (זו כשלעצמה תועדה כדבעי ביומני המבצעים שהוגשו בבית המשפט), אך נקבע כי בהתחשב בכמות המתפרעים, בעובדה שיידו אבנים וברזלים כלפי מוצב צה"ל, ובחשש שיצליחו לחדור למוצב - חלה על האירוע הוראת הפטור בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952 (להלן הוראת הפטור ). עוד נקבע, כי ירי כדורי הגומי נעשה בהתאם להוראות הפתיחה באש, בצורה מידתית ומבוקרת, ורק לאחר שאמצעים "קלים" יותר לא הביאו להרחקת המתפרעים מהמוצב. בנסיבות אלה נדחתה התביעה בגדרי האחריות, ולכן לא נפסק בשאלת הנזק.
טענות המערער
ג.
ראשית נטען, כי פיזור ההתפרעות הנזכרת הוא פעולת שיטור ולא פעולה מלחמתית (בעיקר בהתבסס על ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(2) 498; ועל ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(3) 193) - ולא חלה עליה הוראת הפטור. הוזכר "שיש לפרש את הסייגים, הבאים להגביל אחריות המדינה, פירוש קפדני" (ע"א 311/79
מפעל תחנת הטרקטורים בע"מ נ' חייט , פ"ד יד(2) 1609, 1614 - השופט, כתארו אז, ח' כהן), ואין לכלול בה התמודדות שיטורית עם ידויי אבנים כלפי מוצב שמוקם בשלד מבנה בן שבע קומות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בהידרשו להגדרת "פעולה מלחמתית" בסעיף 1 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) - שכן זה הוסף רק בתיקון תשס"ב, לאחר האירוע נשוא התיק.
ד.
שנית נטען, כי הירי ממנו נפגע המערער היה בלתי סביר - בין היתר בהתחשב בכך שהחיילים היו מוגנים בתוך מוצב. נאמר, כי בפרשת חמד
ובפרשת עכאשה נקבע, כי ירי היה בלתי סביר גם בנסיבות שהיוו סכנה משמעותית יותר לחיילים היורים. עוד נטען, כי הירי נעשה בניגוד להוראות הפתיחה באש, בין היתר בלא שנשקפה לחיילים סכנת חיים, ללא אזהרה מראש, אל עבר הראש ולא לכיוון הרגליים, ולא על ידי מפקד. כל זאת, כאשר בית המשפט קמא קבע, כי המערער עצמו לא היה מעורב ביידוי האבנים.
ה.
שלישית , נטען כי מתקיימים יסודותיה של עוולת הרשלנות, ולחלופין כי יש לחייב את המדינה לפי "תיאורית הסיכון" - קרי אחריות מינהלית של המדינה לפצות בגין נזקים שגרמו פעולותיה (תוך הפניה לת"א (חיפה) 1388/93 עזבון המנוח אבו ריזק נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת, כתארה אז, וסרקרוג). עוד נטען כנגד קבילות יומני המבצעים הצבאיים, שהוגשו אף שעורכם לא העיד בבית המשפט. לכן מבקש המערער להפוך את קביעת בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לסוגיית האחריות, ולהשיב את התיק לבית המשפט כדי שיכריע בסוגיית הנזק.
טענות המשיבה
ו.
ראשית נטען, כי גירסתו העובדתית של המערער הופרכה בבית המשפט קמא, וכבר מסיבה זו היה מקום לדחות את תביעתו. הוטעם, כי עדי התביעה מיקמו את האירוע בשכונת שאטי, ולא ברימאל כטענת המערער. אשר לסתירות פנימיות בגירסה, הוזכר כי המערער אמר שנפגע בדרך למרפאה (בכתב התביעה ובעמ' 44 לפרוטוקול), בגירסה אחרת מסר כי נפגע בדרך חזרה ממנה (בעמ' 46 לפרוטוקול), ולחוקר שדיבר עימו בביתו אמר, כי היה בדרך חזרה ממקום עבודתו במתפרה (עמ' 70 לפרוטוקול). הוזכרה גם הערכת בית המשפט קמא, שמיקום האירוע בשכונת רימאל נועד להרחיק את המערער מן ההתפרעות בשכונת שאטי.
ז.
שנית , נטען כי צדק בית המשפט בקביעה שהמערער נפגע במסגרת "פעולה מלחמתית". נטען, כי אכן "קו הגבול בין שני המצבים [פעולת שיטור ופעולה מלחמתית - א"ר] הוא לעתים דק" (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 1, 9 - הנשיא ברק), אך במקרה שלפנינו קבע בית המשפט, כממצא עובדתי, שמדובר בפעולה מלחמתית - כל כך בגלל היקף ההתפרעות (מאה עד מאתיים איש, מיידים אבנים וברזלים) והחשש לחדירה למוצב. נטען, כי אף אם החלה הפעילות כפעילות שיטור, הנה בשל החרפת ההתפרעות, הפכה לפעולה מלחמתית. אשר להסתמכות על הגדרת "פעולה מלחמתית" בסעיף 1 לחוק, נטען כי בית המשפט היה מודע לכך שמדובר בתיקון מאוחר לאירועים - אך התיקון בא להבהיר את המצב המשפטי הקיים ולא לשנותו (בין היתר בהסתמך על דברי ההסבר להצעת החוק, הצעות חוק תשנ"ז, 501); ובכל מקרה התייחס בית המשפט גם להגדרות שנקבעו בפרשת בני עודה
(שניתן בשנת 2002).
ח.
שלישית , אשר להוראות הפתיחה באש - נטען, כי על האירוע חלות ההוראות העוסקות בפיזור מתפרעים בכלל (עמ' 18-17 להוראות; נ/10), ובירי כדורי גומי בפרט (עמ' 43-37), וכי בהתחשב בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא, הירי עמד בהוראות אלה. הוטעם עוד, כי אפילו היה בית המשפט קובע שהירי נעשה בניגוד להוראות, עדיין אין קביעה זו מעידה כשלעצמה על התרשלות,
שכן בין "קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת" (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 304, 314 - השופט, כתארו אז, מצא).
ט.
רביעית , אשר לטענת ההתרשלות - נטען, כי הכוח שירה את כדורי הגומי לא התרשל. הוטעם, כי מדובר היה ביום רווי התפרעויות ויידוי אבנים, בהשתתפות מתפרעים רבים. נטען, כי כוח שהיה מחוץ למוצב ניתק מגע מן המתפרעים, אך הדבר לא הועיל וההתפרעות הופנתה כלפי המוצב. הוזכר, כי השימוש באמצעים לפיזור הפגנות נעשה מן הקל אל הכבד: "תחילה ירו רימוני הלם (8), חזיזים (8), אבני חצץ (3 'נפות'), ורימוני גז מדמיע" (סעיף 11 לסיכומי המשיבה). רק משאלה לא הועילו, נורו שני "כדורי גומי" (שני מכלולים הכוללים שלושה כדורים כל אחד). נטען, כי מדובר איפוא בפעילות מידתית ושקולה - שיש לבחון אותה על רקע התנאים הקשים במקום האירוע, ובהתאם לכך לא ניתן ליחס לצה"ל התרשלות. הוזכר, כי העובדה שנפגע עובר אורח אינה מעידה כשלעצמה על התרשלות, שכן "אין למנוע את הפעילות הביטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע" (פרשת חמד , 512-511 - הנשיא ברק). עוד נטען, כי לכוח היורה עמדה גם ההגנה הפרטית, או הגנת הצורך. לבסוף נטען, כי אפילו היה הכוח מתרשל, קיים אשם תורם מצד המערער, למצער בעצם שהותו במקום ההתפרעות, ושבכך חשף עצמו לסיכון.
י.
חמישית , ביחס לטענה בדבר אי קבילותם של יומני המבצעים, נטען כי אלה קבילים לפי סעיף 483(א) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, החל על בתי המשפט האזרחיים באמצעות סעיף 488 לאותו חוק. עוד נטען, כי בעת הגשת היומנים לא התנגד המערער להגשתם, ולא דרש להעיד את עורכם (לפי סעיף 483(ב)). אשר להסתמכות על "תיאוריית הסיכון" נטען כי תיזה זו הועלתה על ידי השופט ברנזון בפרשת בינוי ופיתוח בנגב (בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון , פ"ד כח(2) 449, 456), אך נמתחה עליה ביקורת, וכי בכל מקרה היא מתאימה למשפט מינהלי ולא אזרחי - ורק למקרים בהם פעלה המדינה שלא כשורה, תנאי יסודי שאינו מתקיים בענייננו. עוד נטען, כי טענה זו לא הועלתה בפני הערכאה הדיונית, וגם מסיבה זו דינה להידחות.
דיון - הערת פתיחה
י"א.
יש להצר על כך שהטיפול בתיק, ולא אכנס כאן לכל פרטיו ולסיבות לכך וגם לא ל"הטלת אחריות", נמשך שנים רבות יתר על המידה. המקרה נשוא התיק אירע בשנת 1990, התביעה הוגשה בשנת 1994, ישיבה ראשונה בקדם משפט נערכה בשלהי שנת 1996, זמן רב נמשך הטיפול בחוות דעת רפואיות, נוהל גם מו"מ - ולבסוף החלו הוכחות בשנת 2002 (שנתקלו גם בקשיי כניסה בשל המצב הביטחוני), ונסתיימו אך בשנת 2005, ואין המ דובר
בתיק גדול ומורכב יתר על המידה. פסק הדין ניתן, אמנם, זמן לא רב לאחר הסיכומים.
י"ב.
לאמור כמובן השלכות מעשיות, במיוחד ככל שהמדובר בהוכחות - בזיכרון האנושי של העדים מכל הצדדים, שמעיון בפרוטוקול עולה הקושי לגביו. הדברים נאמרים במבט כללי, רחב. אף בבית משפט זה, נוכח העומס, וגם על פי בקשת דחיה, נשמע התיק כתום זמן לא מועט - כך שתוצאתו הסופית באה לצערנו במאוחר.
התשתית העובדתית
י"ג.
במהות, חוששני כי תשתיתה העובדתית של התביעה עורערה קשות במובהק בשלב ההוכחות, באורח שדי בו כשלעצמו כדי שלא להיעתר לערעור. ביסוד התביעה עמד תיאור עובדתי מסוים; קרי, כי המערער נפגע מכדור גומי שנורה מתוך ג'יפ עומד בשכונת רימאל. עד מטעם המערער (פרג' עלי מאדי, קרוב משפחה) העיד, כי ראה חייל מכוון את נשקו מתוך הג'יפ ויורה במערער (עמ' 38 לפרוטוקול), וכך העיד גם המערער (עמ' 44), וגם העד חליל אל-ראש (עמ' 49, 51). תיאור זה, יחד עם העובדה שלא יוחסה למערער פעילות חבלנית, צריך היה לכאורה להביא לקבלת התביעה . ברם, כמסתבר מן הראיות, לא התמודד המערער כל עיקר עם גירסת המשיבה, שהיתה כי המערער נפגע (ככל הנראה בשגגה) מירי שביצע כוח צה"ל מתוך מוצב בשאטי שנתקף על ידי המון מתפרע, והיה חשש שיחדור לתוכו - גירסה שהצדיקה את דחיית התביעה .
י"ד.
לא זו בלבד שהמערער הרחיק עצמו מן האירועים אל מול המוצב בשאטי (עמ' 47), כפי שגם ציין בית המשפט קמא, אלא גם נמנע כל עיקר מחקירת עדי המשיבה באשר לגירסתו שלו בדבר הירי מן הג'יפ (ראו עדות קצין האג"ם שלמה, עמ' 61-60; עדות סא"ל שופן, אז קצין בגזרה, עמ' 68-66). סא"ל שופן, בחקירה חוזרת , אף ציין כי לא יתכן שהמערער נורה מג'יפ, שכן במחנה לא היה צורך בג'יפים (עמ' 69). המערער הגדיל לעשות, ולכך חשיבות רבה בהערכת הראיות, בכך שסיפר לחוקר חאתם אמאסי, שביקר אותו מטעם המשיבה, כי נפגע שעה שנקלע לאש אשר נורתה לכיוון ילדים זורקי אבנים מבנין הצבא (המוצב) בשאטי, בלא אזכור הירי מן הג'יפ - והחוקר שהעיד על כך מטעם המשיבה לא נחקר כלל חקירה נגדית מטעם המערער (ראו עמ' 72).
ט"ו.
דומה כי יסודה של הכרעת בית המשפט קמא לבחון את האירוע לפי גירסת המשיבה הוא בהערכת מהימנות עדי התביעה מזה, ומהעובדה שביומני המבצעים (להם "ערך ראייתי רב" - פסקה 7 לפסק הדין), לא תועד אירוע ירי נוסף כמתואר בכתב התביעה מזה. כל זאת, אף שהמשיבה לא הביאה עד, או ראיה הקושרת ישירות בין הפגיעה במערער לירי מתוך המוצב (ביומן המבצעים (נ/4) נרשם "בוודאות לא זוהו פגיעות" מהירי), וגם קשה לעשות כן באופן מהותי.
ט"ז.
בערעורו אין המערער עומד על גירסת הירי מהג'יפ, וטוען כי גם בנסיבות שהתקבלו בבית המשפט קמא לא היה מקום לפטור את המשיבה מאחריות. המערער גם אינו מעלה טענה שיתכן אירוע ירי נוסף שלא תועד ביומני המבצעים. לדידי, כאמור, די בערעורה של גירסת המערער כדי לדחות את הערעור. אף על פי כן - גם בגלל שלפי טיב הפגיעה מסתבר שמקורה באש חיילי צה"ל - נלך בדרכו של בית המשפט קמא ונבחן את אחריות המשיבה בהתאם להנחה כי המערער נפגע כתוצאה מירי מתוך המוצב - ועל רקע הנחה זו אציע לחברי שלא להיעתר לערעור.
תחולת הוראת הפטור
י"ז.
סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) קובע:
"5. פעולה מלחמתית
אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל"
ביסוד הוראת הפטור עומדת ההנחה:
"כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה" (פרשת בני עודה , עמ' 6).
(עוד ראו, ע"א 971/03 בגא נ' מלול (לא פורסם); לסיכום התפתחות הפסיקה בסוגיה ראו גם בג"צ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון (טרם פורסם) פסקאות 4-1 לפסק דינו של הנשיא ברק; לסקירה, ניתוח וביקורת של פסיקת בתי המשפט ראו גם א' יעקב, "'חסינות תחת אש' חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג (תשס"ג) 107).
י"ח.
אכן, כפי שטען בא כוח המערער, הוראת הפטור מתפרשת בצמצום (פרשת מפעל תחנת הטרקטורים ; ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477; ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות , פ"ד נד(2) 433), והיא חלה אך על "פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדו', בהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ותוצאותיה" (ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(1) 477, 479 - הנשיא שמגר; ראו גם ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 185, 188).
י"ט.
השאלה המרכזית המתעוררת בתיקים דוגמת התיק שלפנינו, היא שאלת ההבחנה בין פעילות שיטורית שמבצעים חיילי צה"ל באזור, לבין פעולה מלחמתית בה נוטלים חלק חיילים באזור - אשר רק עליה חלה הוראת הפטור. בפרשת בני עודה שורטטו קוים מנחים להבחנה האמורה (עמ' 9-8), וסוכם כי:
"במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (עמ' 9).
הפרשות אליהן הפנה בא כוח המערער עוסקות ביישום מבחנים ועקרונות אלה, תוך נסיון להבחין בין פעולות שיטור לפעולות מלחמתיות.
כ.
בנסיבות המקרה דנא, סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו, כי ירי שבוצע מתוך מוצב על מנת למנוע חדירת המון מתפרע לתוכו עולה כדי פעולת מלחמתית. אין המדובר בנסיון לבצע מעצר (כבפרשת חמד ) או להבטיח את התנועה בצירים (כבפרשת עכאשה , אם כי שם לא עמדה המדינה על הטענה) - אף שגם פעולות אלה עלולות להידרדר לסיטואציה בה "הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים" (פרשת בני עודה , עמ' 8). במקרה שלנו מדובר בהתפרעות של מאות משתתפים (ראו עדות סא"ל שופן, עמ' 63; עמ' 90 לפסק הדין קמא) התוקפים חיילי צה"ל המצויים בתוך מוצב ומסכנים את חייהם. אין המדובר בחיילים שביצעו פעולות שיטור, אלא בחיילים המבקשים להתגונן מפני נסיון חדירה למוצב: "נסיבות אלה גולשות, כך נראה, אל מחוץ לתחום הסיכון הרגיל הטמון בפעילות משטרתית. לא דובר כאן במרדף אחר מתפרעים כי אם בכוח המגונן על עצמו" (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אלעבד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 11 - השופט, כתארו אז, ריבלין). בהתחשב בכמות המתפרעים, במיקום החיילים ובסכנה הצפויה, סבורני כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שחלה הוראת הפטור. חיילים מתגוננים מתוך מוצב מהתפרעות המון, מצויים בפעולת לחימה. כך גם בשכל הישר. מעבר לצורך, אדרש בתמצית לסוגיית סבירות הירי והוראות הפתיחה באש.
סבירות הירי ועמידה בהוראות הפתיחה באש
כ"א.
ראשית ייאמר, כי בדין ציינה המדינה שחריגה מהוראות הפתיחה באש אינה מעידה כשלעצמה על רשלנות בביצוע הירי. כך בפרשת לרנר וכך בפרשות אחרות (ראו ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(2) 552, 556). במקרה שלפנינו שאלה זו אינה מתעוררת, כיון שלא הוכחה חריגה מהוראות הפתיחה באש (בפרט אלה המתייחסות לירי כדורי גומי). מטעם המערער לא הוצגה הוכחה לחריגה כאמור, וגם טענותיו אינן מתייחסות להוראות החלות על ירי כדורי גומי. העובדה שהמערער נפגע בראשו אינה מעידה כי כלפיו כיוון היורה - במיוחד בהתחשב באופן הפעולה הטכני של רוֹמה כדורי הגומי. מנגד, יומני המבצעים מעידים כי השימוש בכדורי גומי נעשה רק לאחר מיצוי האמצעים האחרים שעמדו לרשות החיילים, ואף זאת במידה - הכל בהתאם להוראות הפתיחה באש. בנוסף, אינני סבור שהובאה ראיה להתרשלות הכוח - יומני המבצעים, יחד עם עדותו של סא"ל שופן, מלמדים על הפעלה שקולה של האמצעים שעמדו לרשות חיילי המוצב. העובדה שנפגע אדם שאולי לא נטל חלק בהתפרעות - מצערת, אך קיומו של נזק אינו מעיד בהכרח על הפרת הוראה או על התרשלות.
כדורי גומי
כ"ב.
לא למותר להוסיף, באשר לכדורי גומי, כי נושא השימוש בירי שלישיות כדורים נדון בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (דו"ח מחודש אלול תשס"ג, ספטמבר 2003). הדו"ח מזכיר את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (הח"מ) מחודש יוני 2002, "לבחון מעבר מהפעלת גלילוני הגומי, שליבתם מתכת, לכדורי גומי שאין בהם מרכיבי מתכת והם פוגעניים פחות" (עמ' 460), וכן דו שיח בין היועץ המשפטי למשטרה, בנושא השימוש בכלל בכדורים אלה - גישתי "להגביל באופן דרסטי, ולמעשה להפסיק, את השימוש באמצעי זה" (עמ' 461), ודעתה השונה של המשטרה.
כ"ג.
הועדה נדרשה לסיכון הטמון בגלילוני גומי לפגיעה עקב טעות בהערכת טווח, סטיה ופיזור, וסברה כי אלה "מחייבים להפסיק את השימוש באמצעי האמור" (עמ' 462). הועדה התייחסה לצורך באמצעים קינטיים דומים - אך הומלץ לעניין זה על הצטיידות באמצעים הנורים בנפרד ולא בשלישיה, ומאפשרים יתר דיוק (עמ' 463-462). הדעת נותנת כי הן במשטרה והן בצה"ל הופנמו דברים אלה , שהובאו להשלמת התמונה , שכן הם מאוחרים בעשור שנים ויותר לאירועים נשוא התיק - ואין טענה כי השימוש בנידון דידן היה שלא כדין.
פעולה מלחמתית
כ"ד.
המערער משיג על השימוש שעשה בית המשפט קמא בהגדרת "פעולה מלחמתית", שהוספה רק בתיקון תשס"ב. אין בידי לקבל טענה זו. בית המשפט היה מודע למועד הוספת ההגדרה, והוא עשה בה שימוש על דרך ההיקש - בין היתר, מתוך הנחה שהיא אינה משנה מהמצב הקיים. ואכן, בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק לטיפול בתביעות בשל פעולת כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, תשנ"ז - 1997, הצעות חוק תשנ"ז 497), בהתייחס להגדרת "פעולה מלחמתית", נאמר כי:
"החוק המוצע מיועד להבהיר ולקבוע את תחולת הפטור בשל 'פעולה מלחמתית' הקבוע בסעיף 5..." (עמ' 501).
כך או אחרת, שאלת תחולת הוראת הפטור נבחנה - בשתי הערכאות - בהתאם להלכות הרלבנטיות (בעיקר פרשת בני עודה ). עסקינן בהתפרעות גדולה, שגרמה לסיכון, ואם נשאל עצמנו מה ניתן היה לעשות במקרה דנא - ככל הנראה לא תהא התשובה שונה ממה שנעשה. כאמור, קשה מאוד להלום תגובה הגנתית לתקיפה של מוצב צה"ל כפעולה שאינה מלחמתית אלא שיטורית.
עוללות
כ"ה.
אשר לקבילות יומני המבצעים - המשיבה הפנתה כזכור לסעיף 483(א) לחוק השיפוט הצבאי:
483.מסמכים צבאיים אחרים
(א)
מסמך הנחזה כפקודת קבע או כפקודת שיגרה של יחידת צבא או כפנקס, כיומן או כרישום אחר המתנהל בצבא על פי דין, על פי פקודה צבאית מוסמכת או על פי הנוהג, יכול בית הדין לקבלו כראיה לכאורה על תכנו.
(ב)
לא יקבל בית הדין כראיה רישום אחר כאמור בסעיף קטן (א), אם הנאשם דרש שמי שרשמו יעיד בבית הדין ובית הדין סבור כי לשם עשיית משפט צדק רצוי שהרושם יעיד כאמור; העיד הרושם, יהיה הרישום קביל.
ולסעיף 488 המחיל הוראה זו "גם על דיון לפני כל בית משפט או בית דין אחר במדינה". המערער לא התנגד להגשת יומני המבצעים בערכאה הדיונית, ואין איפוא פגם בקבילותם.
כ"ו.
אשר ל"תיאורית הסיכון", המערער מסתמך על פסק דינה של השופטת וסרקרוג בתיק אבו ריזק הנזכר (בו ייצג בא כוח המערער את התובע). באותו תיק, שעסק בתושב עזה שנפגע בשוגג בראשו מירי, נאמר:
"שגם אילולא הוכחה התרשלות... היה מקום... להפעיל את תיאורית הסיכון... 'תורת הסיכון' מטילה אחריות גם במקרה שמדובר בהתנהגות שאינה פגומה... על פי 'תורת הסיכון' בתחום המשפט המינהלי, אחריות של רשות מינהלית מבוססת על גרימת נזק ולאו דווקא על קיומו של אשם, כאשר הרשות גרמה נזק לפרט, בשל טובת הכלל" (עמ' 16-15).
ברם, באותו מקרה הוכחה רשלנות של חיילי צה"ל ומסיבה זו בלבד הוטלה אחריות. ועוד, השופטת וסרקרוג ציינה מפורשות כי מדובר בדוקטרינה צרפתית, "שאיננה חלק מהמשפט המצוי בתורת הנזיקין בארץ" (עמ' 17-16), והוסיפה כי "פיתוח של תורה כזו יתכן שיהיה לו מקום במסגרת הרחבת הסמכויות של בית המשפט לעניינים מינהליים" (עמ' 17) ולא במסגרת תביעת נזיקין אזרחית רגילה.
כ"ז.
המשיבה הזכירה לעניין זה את פסק הדין בפרשת בינוי ופיתוח בנגב (שם נדרש השופט ברנזון לדוקטרינה המינהלית הצרפתית), ובפרט את דברי השופט ברנזון:
"עשוי האזרח להיפגע ולסבול נזק כתוצאה מפעולה בלתי-כשרה או בלתי-נאותה... ומן הצדק שגם במקרים אלה תישא הרשות באחריות כדי לפצות על הפגיעה או הנזק שנגרם" (עמ' 455).
בענייננו לא הועלתה הטענה בערכאה הדיונית, אך בראש וראשונה לא הוכחה "פעולה בלתי כשרה או בלתי נאותה של הרשות". אגב אורחא אומר, כי שאלה המוטלת בספק היא אם אותה הלכה מן המשפט המינהלי יש לה מקום במסגרת תביעת נזיקין אזרחית, שמשחר ברייתה לא לכך נועדה, ומשעה שאותה תביעה עצמה נדחתה; אין המקרה דנא הולם הלכה זו, ואף השופט ברנזון עצמו ציין:
"מובן מאליו, שכאשר הענין נופל בגדרה של פקודת הנזיקין, לא נראה עצמנו זכאים להרחיב את אפיקי החוק ולהטיל אחריות מעבר לזו הקיימת לפי הפקודה" (עמ' 455).
סוף דבר
כ"ח.
המדובר במקרה קשה. המערער נפגע ונגרמה לו נכות קשה - ודומה כי אין חולק שזו נגרמה על ידי ירי של כוחות צה"ל. ועוד, בניגוד לאזרחי ישראל הנפגעים מפעולה מלחמתית, העשויים לזכות בפיצוי מסוים במסגרת חוקי התגמולים, כשמדובר בתושבי האזור - ההכרה בפעולה כפעולה מלחמתית עשויה להשאירם ללא פיצוי (מצד מדינת ישראל). ברם, גרימה כשלעצמה אינה יסוד מחייב בנזיקין (רע"א 1272/05 כרמי נ' סבג (לא פורסם) פסקה ל"ט; י' גלעד, "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליות" משפטים כו (תשנ"ו) 295, 308). המערער פרש בתביעתו גירסה עובדתית מסוימת לגבי נסיבות פגיעתו (הירי מהג'יפ), אך רק כעשר שנים לאחר מכן - במהלך ניהול המשפט - התברר כי המדובר בסיפור מעשה חלופי (ירי מהמוצב), ולא היה בידי המערער להתמודד עם גירסה זו, עד כי לא חקר עליה נגדית באופן ממשי, אם בכלל, את עדי המשיבה.
כ"ט.
בשלב מאוחר זה, קשה היה לשחזר את זהות החייל היורה או למצוא עדים הזוכרים את התקרית הספציפית. רשאי היה בית המשפט לקבוע, כי משכשל המערער באשר לגירסת הירי מהג'יפ יש לדחות את תביעתו. אף על פי כן, בחן בית המשפט את האפשרות להטיל אחריות גם לפי תרחיש הירי מהמוצב - אך על פעילות זו חלה הוראת הפטור. התוצאה אינה קלה, אך סבורני כי בנסיבות אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא, וכך אציע לחברי. אציע שלא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
ניתן היום, ו' בחשון תשס"ט (4.11.08).
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט