על"ע 9960/06 מרדכי חולדנקו נ. ועד מחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א

בבית המשפט העליון

על"ע

9960/06

בפני:

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט א' רובינשטיין

המערער:

מרדכי חולדנקו

נ

ג

ד

המשיב:

הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א

ערעור על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין מיום 15.10.06 בתיק בד"א 139/03

תאריך הישיבה:

ט"ו באלול תשס"ח

(15.10.08)

בשם המערער:

עו"ד גדעון ויסמן

בשם המשיב:

עו"ד עמוס ויצמן; עו"ד גיא פלטנר

פסק דין

השופט א' רובינשטיין:

הליכים

א.

ביום 6.1.03 הגיש המשיב קובלנה נגד המערער, עורך דין. ביסוד הקובלנה מערכת יחסים עם לקוח בסוף שנות התשעים וראשית שנות האלפיים (להלן המתלונן ), במסגרתה פעל המשיב לגביית חובות בעבור המתלונן - שהוא עצמו, כך דומה, גובה חובות "מקצועי" בעבור אחרים. בין היתר נטען, כי המערער שילם בעבור קבלת ההזדמנות לטפל בתיקים, כי מימן מכיסו את עלויות הטיפול, כי עיכב כספים שנגבו ואף שלח בהם יד, וכי המשיך בהתקשרות זו גם בתקופה בה היה מושעה מחברותו בלשכה בגין פרשה אחרת. עוד יוזכר, כי לאחר הגשת התלונה ללשכת עורכי הדין (ביום 14.5.01) פתח המערער בהליך אזרחי נגד המתלונן - וגם אליו נידרש בהמשך.

ב.

ביום 26.10.03 קיבל בית הדין המשמעתי המחוזי בתל אביב (להלן בית הדין המחוזי ) את הקובלנה בחלקה, והרשיע את המערער בעבירות של מתן טובת הנאה כדי לקבל עבודה, תשלום בעבור הוצאות הלקוח, אי דיווח על כספים שנגבו בעבור הלקוח ועיכובם - עבירות לפי כללים 43, 44, 42 ו-40 (בהתאמה) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו - 1986 המהוות עבירות משמעת לפי סעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961. עוד הורשע המערער בעיסוק במקצוע בתקופת השעיה - עבירה לפי סעיף 97 לחוק לשכת עורכי הדין, אך זוכה מעבירה של שליחת יד בכספי הלקוח. בית הדין העמיד את עונשו של המערער על 24 חודשי השעיה בפועל, 18 מתוכם בחפיפה עם השעיה קודמת (לחמש שנים) שנגזרה על המערער בתיק אחר בשנת 2000. כן נגזרו 24 חודשי השעיה על תנאי למשך שלוש שנים.

ג.

כלפי פסק דין זה הוגשו ערעורים הדדיים: המערער עירער על הרשעתו ועל גובה העונש, המשיב עירער על הזיכוי בעבירה של שליחת יד ועל קולת העונש. ביום 15.10.06 דחה בית הדין הארצי את הערעורים בכל הנוגע להכרעת הדין, וקיבל את ערעור המשיב על גזר הדין - באופן שמתוך 24 חודשי ההשעיה בפועל רק 12 (ולא 18) ירוצו בחפיפה עם ההשעיה הקודמת. כלפי פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו, בו נטען הן כנגד הכרעת הדין והן כלפי חומרת העונש. ביום 15.9.08 התקיים דיון בתיק, אליו לא הגיע המערער (שהיה מיוצג על ידי עו"ד ויסמן) מסיבות בריאותיות. בתום הדיון, ושיג ושיח עם בית המשפט, התבקש ב"כ המערער להודיע אם הוא עומד על ערעורו, בהסכמת המשיב להפחתה מסוימת מתקופת ההשעיה. ביום 22.9.08 הודיע המערער כי הוא עומד על ערעורו, וביום 23.9.08 אושרה הגשת השלמת טיעון בכתב מטעם המערער - שכאמור לא נכח בדיון בעצמו.

ד.

לאחר קבלת השלמת הטיעון, ועיון בחומר המונח בפנינו, אציע לחברותי לדחות את עיקר הערעור על הכרעת הדין - למעט ביחס לעבירת אי הדיווח; ולקבלו חלקית - כפי שיוסבר בהמשך, ביחס לגזר הדין. להלן נדון בסעיפי האישום לגופם (לפי סדר הדיון בבית הדין המחוזי), ואחר כך נדון בסוגיות הקשורות בגזר הדין.

מתן טובת הנאה כדי לקבל עבודה - רקע

ה.

כלל 43 לכללי האתיקה קובע:

"43.

איסור על הלוואות

לא יתן עורך דין הלוואה או טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה".

בית הדין קיבל את עמדת המשיב, לפיה שילם המערער למתלונן כספים כדי שיעביר לטיפולו תיקים לגבייה - ובכך הפר את הסיפה לכלל, האוסרת על מתן "טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה". קביעה זו נשענה על עדות המתלונן, שהעיד כי התרכזו אצלו תיקים לגבייה ("חומר גלם" כהגדרתו) - והוא העבירם לטיפול המערער, תמורת תשלום מראש ואחוז מסוים מסכום הגבייה (עמ' 6-5 לפרוטוקול הדיון מיום 5.2.03). חיזוק לגירסת המתלונן נמצא בהסכם "שכר טרחה" מיום 31.3.98 (ת/1), בו נקבע כי שכר הטרחה יהיה בגובה 25% מהסכום שעומד לגביה בהוצל"פ (בתוספת כספי אגרות שישלם המערער ומע"מ), ובסופו אושר כי המתלונן קיבל מראש 200 ₪ במזומן, ושני שיקים דחויים בסך כולל של 6,000 ₪. לשיטת בית הדין, התנהלות זו עולה כדי מתן "טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה".

ו.

בית הדין המחוזי דחה את גירסת המערער לפיה "קנה" את התיקים - ושלמטרה זו בוצע התשלום. נקבע כי:

"קניית תיקים, על ידי עורך דין, שהיא תופעה פסולה, לדעתנו, משמעה המחאה מוחלטת של התיק מרגע הקנייה לטובת הקונה ללא שותפות כלשהי בתוצאות בניגוד למקרה שבפנינו" (עמ' 6 פסקה 17).

בית הדין הארצי אישר קביעות אלה - ודחה את גירסת "קניית" החובות, תוך שהוא מתייחס גם לדברי בא כוח המערער בפניו, בהם התייחס לקיומה של "עיסקה מסחרית" בין המערער והמתלונן (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 13.9.05).

ז.

בהודעת הערעור נטען, כי סעיף 43 לכללי האתיקה דורש יסוד של שידול שלא התקיים בענייננו. עוד נטען, כי המערער לא שילם למתלונן, וכי קיימת אי בהירות בכל הנוגע לגבולות הסעיף. בדיון בעל פה הוטעם, כי בהיעדר גבולות ברורים לסעיף, ובהינתן שהוא מגביל את חופש העיסוק - יש לתת לו פרשנות מצמצמת.

מתן טובת הנאה כדי לקבל עבודה - הכרעה

ח.

לאחר העיון לא מצאתי מקום להתערב בקביעות בתי הדין בנושא זה. ראשית , ההרשעה בעניין זה מיוסדת על ממצאי עובדה, שעיקרם העדפת גירסת המתלונן על גירסת המערער. אכן, המערער טוען כי הקובלנה הוגשה על רקע סכסוך עסקי, ושהמתלונן היה נכון למשוך אותה תמורת החזרת כל תיקי הגבייה (מכתב המתלונן מיום 15.5.01) - אך אף על פי כן נתן בית הדין אמון בגרסתו לגבי טיב ההתקשרות, ובכגון אלה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב, בוודאי לא בגלגול ערעורי שני - אף אם בזכות - כבמקרה שלפנינו (על"ע 1971/06 שואהנה נ' לשכת עורכי הדין (לא פורסם); על"ע 5160/04 אשד נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים , פ"ד נט(6) 223; על"ע 7877/03 גשרי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב יפו , פ"ד נט(3) 611).

ט.

ואכן, מגירסת המתלונן עולה בבירור שלא היה מדובר בקניית תיקים - אלא בהסדר של תשלום מראש בעבור ההזדמנות לטפל בהם. כך עולה מההפניות הנזכרות מעלה, וכך גם מתנייה נוספת שהמתלונן התייחס אליה בעדותו:

"עשיתי לו הסכם כללי שאם תוך שנתיים הוא לא מוציא לי בערך 40% מהכספים בתיקים, הוא מחזיר לי אותם ... סיכמנו שאת העמלה, בכל מקרה, אם אני מקבל את התיקים חזרה מכל סיבה שהיא, הוא לא מקבל חזרה את העמלה ..." (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 5.2.03; ההדגשות הוספו - א"ר).

מתנייה זו עולה בבירור שאין מדובר ב"קניית תיקים", שכן המערער התחייב להשיבם במקרה של אי הצלחה בגבייה.

י.

ניתן להצביע על אינדיקציות אוביקטיביות המחזקות את פרשנות המתלונן לטיב ההתקשרות. ההסכם בין המערער והמתלונן (ת/1) הוכתר בכותרת "גליון לקוח והסכם שכר טרחה ", ונקבע בו מפורשות " שכר הטרחה יהיה 25%" (ההדגשות הוספו - א"ר) - קרי, אין מדובר בקנייה של תיקים, אלא בתשלום בעבור האפשרות לטפל בהם ולקבל שכר טרחה עבור הטיפול. למלים "שכר טרחה" משמעות ברורה.

י"א.

אינדיקציה נוספת מצויה בכתב תביעה שהגיש המערער נגד המתלונן (ת"ק (פתח תקוה) 1798/01) לאחר הגשת התלונה, בבית המשפט לתביעות קטנות (ביום 12.6.01), בה עתר לחייב את המתלונן בגין נזקים, שכנטען גרמה לו התנהלותו. בכתב התביעה מתאר המערער את ההתקשרות באופן הבא:

"התובע (המערער - א"ר) שלם במזומן ומראש לנתבע עבור השיקים שקבל לטיפול מדי פעם וזאת לצורך טיפול בלעדי בהוצל"פ וכחלק מבעלות עליהם, ונקבע... יקבל התובע (המערער - א"ר) 30% מסה"כ החוב בתיק כשכ"ט..." (סעיף 2).

קרי, המערער לא קנה את השיקים - אלא 'קיבלם לטיפול'; והתשלום היה לצורך "טיפול בלעדי". אכן, קיימת התייחסות ל"בעלות" על השיקים - אך מהדבק הדברים ברור שאין מדובר ברכישה מלאה של החוב, אלא (אפילו לגירסת המערער) בסוג של שותפות.

י"ב.

בהמשך הועברה התביעה לבית משפט השלום בפתח תקוה (א' 2603/02), וגם בכתב התביעה שהוגש שם נאמר:

"1.

הנתבע (המתלונן - א"ר) פנה אל התובע (המערער - א"ר)... לייצגו בתיקים שונים ... הנתבע חתם על יפוי-כח לטובת התובע, כדי שייצגו ויפעל בשמו ובמקומו...

2.

הנתבע והתובע חתמו על הסכם שכר טרחה

לפיו יקבל התובע סך 30% מהגביה בפועל בתיקי ההוצאה לפועל, ולאחר שינכה הוצאותיו ואגרות, יעביר היתרה לנתבע.

3.

לצורך טיפול בלעדי וכחלק מהבעלות ... שלם התובע מראש ובמזומן, או בשיקים, לנתבע סכומי כסף..." (ההדגשות הוספו - א"ר).

דומה כי גם לשיטת המערער אין המדובר בקניית החוב ממש, שכן מופיע מפורשות שהמערער מייצג את המתלונן בתיקים השונים (בסעיף 1), שמדובר בהסכם לשכר טרחה (בסעיף 2) ושהתשלום מראש נועד - למצער גם - להבטחת "טיפול בלעדי" (בסעיף 3). הביטוי "וכחלק מהבעלות" אמנם אינו מתיישב בנוחות גמורה עם "הסביבה הלשונית", אך סבורני כי יש לפרשו, בהקשר לתלונה, כמעין "תעודת ביטוח" שביקש המערער ליצור.

כלל 43 - גבולות האיסור ו"פרקטיקות נוהגות"

י"ג.

המערער נאחז בדברי בית הדין הארצי, כי "גבולותיה של ההוראה אינם תמיד ברורים דים, והתחום שבין מותר לאסור איננו מוחלט" (עמ' 7 סעיף 4.4.5.3) - קרי, כי קיימת אי בהירות לגבי האמצעים שיכול עורך דין לנקוט כדי למשוך לקוחות. דברים אלה נותנים ביטוי להלך הרוח של הדיון מיום 13.9.05, בו ניסו הצדדים וחברי בית הדין הארצי להבחין בין מעשי המערער, לבין פרקטיקות, שכנטען נוהגות במשרדים וחברות שונות, לפיהן ניתן ייעוץ (ולעיתים "מימון ביניים") בעבור קבלת עניינם של הלקוחות לטיפול (ועוד נידרש לכך בהמשך).

י"ד.

אכן, אין המדובר בהבחנה ברורה; ברם, "כלל הוא שעל הלקוח לחפש את פרקליטו, אך הפרקליט אסור לו לחפש את לקוחו" (עמ"מ 2/60 עו"ד פלוני נ' יושב ראש וחברי המועצה המשפטית , פ"ד טו(1) 311, 317 - השופט ברנזון; על"ע 3/73 מאירי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין , פ"ד כח(1) 828). מכלל עקרוני זה נגזר "איסור שידול לשם השגת עבודה" הקבוע בחוק (סעיף 56 לחוק לשכת עורכי הדין), ומאיסור זה - יחד עם הנמקות נוספות - משתלשלים כללי אתיקה דוגמת הכלל שלפנינו (ג' קלינג, אתיקה בעריכת דין (תשס"א) 80-78, 109). חברי בית הדין הארצי הצביעו על אי בהירויות שנקשרות בכלל - אך המקרה שלפנינו, שעניינו תשלום כסף בעבור ההזדמנות לטפל בתיקים, אינו מעורר קושי. אין ספק שהתקשרות זו מסוג זה אסורה. עורכי דין יכולים להתחרות ביניהם על טיב השירות שהם מספקים, אולי אף על גובה שכר הטרחה - אין הם יכולים להתחרות בהצעת תשלום בעבור קבלת התיק לטיפול.

"תשלום בעד הוצאות הלקוח" - רקע

ט"ו.

כלל 44 לכללי האתיקה קובע:

"44.

תשלום בעד הוצאות הלקוח

לא ילוה עורך דין כספים ללקוח כדי לשלם הוצאות הכרוכות במתן שירות מקצועי ללקוח; אולם אין בהוראה זו כדי למנוע מעורך דין לשלם עבור הלקוח את ההוצאות האמורות, או להתחייב לשלמן, ובלבד שעורך הדין ינקוט אמצעים לגביית הכספים מאת הלקוח, תוך זמן סביר לאחר ששילם את ההוצאות".

בכל הנוגע לתשלום הוצאות הטיפול בגביית השיקים בנידון דידן, עולה מהסכם שכר הטרחה ומכתבי התביעה תמונה ברורה. המערער התחייב לשאת במלוא העלויות - וסוכם כי הסכומים יוחזרו לו מתוך סכום הגבייה. בית הדין המחוזי קבע, כי בנסיבות אלה לא ניתן לראות בהמתנה עד לגבייה בפועל משום נקיטת אמצעים לגבייה "תוך זמן סביר" לאחר התשלום. נקבע, כי כלל 44 מחייב "פעולה אקטיבית של עורך הדין להחזר הוצאותיו, וכן תשלום של הלקוח לעורך הדין" (עמ' 8 פסקה 32). קביעה זו אושרה בבית הדין הארצי (עמ' 7).

ט"ז.

בפנינו נטען, בין היתר , כי שגה בית הדין הארצי בקבעו שהמערער הלוה כספים למתלונן - שעה שבית הדין המחוזי קבע במפורש, "בנסיבות דנן, לא נתקיימו יסודות מתן הלוואה למתלונן על ידי הנאשם" (עמ' 6 פסקה 17).

"תשלום בעד הוצאות הלקוח" - הכרעה

י"ז.

גם בעניין זה אציע שלא להיעתר לערעור. קביעת בית הדין המחוזי הנזכרת מתייחסת לאישום לפי כלל 43 - וקובעת כי לא התקיימה החלופה שבראש הכלל ("לא יתן עורך דין הלוואה או טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה"). כלל 44 אינו מתייחס להלוואה שניתנה כדי לקבל את הטיפול בתיקים - אלא להלוואה לשם מימון ההוצאות השונות שהיו כרוכות בעבודה. בהתחשב בגירסת המערער עצמו, השאלה שיש לדון בה, היא האם ההסכם בדבר אופן המימון עולה כדי נקיטת פעולת גבייה בתוך זמן סביר, כאמור בסיפה לכלל 44. גם בעניין זה דעתי כדעת בתי הדין - אף כי אציע להוסיף דגש נוסף. בתי הדין עמדו על הבעייתיות מצד הזמן שעתיד היה לחלוף לפני החזר הכספים, ומצד מידת האקטיביות של המתלונן. סבורני, כי לכך יש להוסיף את העובדה, שמודל המימון שסוכם אינו מבטיח את החזר הכספים כל עיקר , שכן בתיקים בהם לא תיעשה גבייה או במקרים בהם לא תכסה התשואה את ההוצאות - ישא המערער בהוצאות אלה בעצמו. מודל מימון זה - כשהוא מוסכם מראש - מעיד כי אין המדובר בהלוואה שננקטים לגביה אמצעי גבייה סבירים, כדרישת כלל 44.

כלל 44 - גבולות האיסור ופרקטיקות נוהגות

י"ח.

לא אמנע מהוסיף, כי האיסור הקבוע בכלל 44 מעורר קשיים - ובדומה לכלל 43 מסתבר שפרקטיקות רבות ומגוונות מנסות להלך על גבולו, אם לא מעבר לו. המלומד קלינג (עמ' 220-219) הביא כדוגמה את הבעייתיות שבמימון תביעות בגין נזקי גוף (דוגמה שהעלה, מבלי להידרש לדבריו של ד"ר קלינג, גם אב בית הדין הארצי, עו"ד ד"ר משגב, בעמ' 44 לפרוטוקול הדיון מיום 13.9.05). בתביעות אלה נדרשות לעיתים רבות חוות דעת רפואיות יקרות:

"כשהלקוח אינו מסוגל לשלם למומחה את שכרו באותו שלב, קיימים שני פתרונות, שניהם אסורים על פי הדין. הדרך האחת היא תשלום ההוצאות על ידי עורך הדין, תוך ציפייה כי ההוצאות תוחזרנה לעורך הדין עם סיומו המוצלח של הטיפול בתובענה. הסדר זה אסור [לפי כלל 44 - א"ר] על עורך הדין...".

כאמור, במקרה דנא כשלעצמו מדובר על פניו בשאלה פשוטה - שכן הסדר המימון שהוסכם עליו בין המערער למתלונן לא יצר מנגנון להחזר ההוצאות. ברם, ביסוד הדברים גם שאלות מורכבות יותר, שעליהן עמדו חברי בית הדין הארצי בדיון ביום 13.9.05 (עמ' 46-44). אב בית הדין, עו"ד משגב, התייחס אפילו לטענה אפשרית של אכיפה סלקטיבית (עמ' 46), וציין - "יותר קל... להיטפל לעו"ד חולדנקו מאשר למשרדים הגדולים" (עמ' 46). אין תיק זה האכסניה המתאימה לבירור השאלות הכלליות שלא הועלו על ידי הצדדים, ולא נדונו בפסקי הדין קמא - אך טוב יעשה המשיב אם יתן אל ליבו עניין זה, במבט צופה פני עתיד.

אי דיווח ועיכוב כספים - רקע

י"ט.

כלל 40 לכללי האתיקה קובע:

"40.

העברת כספים ללקוח

(א)

עורך דין חייב להודיע ללקוחו ולהעביר כל סכום כסף שקיבל עבורו, תוך זמן סביר מעת קבלתו.

(ב)

עיכב עורך דין, על פי דין, סכומי כסף שקיבל עבור לקוחו, או ניכה, על פי הסכם, כספים מתוכם, יודיע על כך ללקוח תוך זמן סביר".

כלל 42 לכללי האתיקה קובע:

42.

דין וחשבון כספי

(א)

עורך דין ימציא ללקוח דין וחשבון על מצב חשבונו של הלקוח -

(1)

לפי דרישת הלקוח - תוך זמן סביר לאחר הדרישה..."

אין צורך להכביר מלים על חשיבותו של כלל 40. עורך הדין הוא שלוחו של הלקוח ונאמנו, וכספו של הלקוח מצוי בידו במסגרת זו; על כן יש חומרה בעיכובו שאיננו בגדרי האמור בכלל דנא - קרי, תוך זמן סביר או בהודעה תוך זמן סביר על עיכוב על פי דין או הסכם. את האמור בכלל 42 ניתן לראות כפועל יוצא מן החובה שבכלל 40, ומכאן גם החשיבות הברורה שבו עצמו.

בית הדין המחוזי קבע כי המערער התחמק מעדכון המתלונן בדבר כספים שנגבו בתיקים, ואף הודה שהמתלונן ביקש לראות את התיקים (עמ' 9). כן נקבע - בהתייחס לסכום של 1,000 ש"ח שנגבה בהוצאה לפועל בחודש מרץ 1999 - שהמערער התחמק מהעברתו למתלונן. קביעות אלו אושרו בבית הדין הארצי (עמ' 6 פסקה 4.4.4.2; עמ' 8 פסקה 4.4.6.6). בית הדין הארצי דחה את טענת המערער, כי האישום באי דיווח לא הופיע בכתב הקובלנה - בקבעו כי אי הדיווח פורט במסגרת פירוט הוראות החיקוק שבקובלנה, וכי הוא עולה מהעובדות שנדונו בבית הדין המחוזי.

כ.

בהודעת הערעור נטען, כי בית הדין הארצי התעלם ממסמכים שהמערער ביקש להגיש במסגרת הערעור - מהם עולה, כי דיוח למתלונן על מצב התיקים ואף ניסה להחזיר לו חלק מהתיקים. כן נטען, כי המערער והמתלונן היו נפגשים מפעם לפעם - ובאותם מפגשים היה המערער מעדכן את המתלונן. בפנינו נטען עוד, כי כיון שאישום באי דיווח לא הופיע בקובלנה, לא יכול היה בית הדין המחוזי להרשיע בעבירה זו. בהשלמת הטיעון (מיום 13.10.08) הוסף, כי כלל 39 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים) תשכ"ב - 1962 אמנם מאפשר "להרשיע נאשם בעבירת משמעת שאשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלה לא נטענו בקובלנה, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" - אך כי יש לפרשו במקביל לפרשנות שניתנה לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב -1982 ולקבוע, כי בנסיבות לא היה מקום להרשיע בפריט אישום שלמערער לא היתה הזדמנות לטעון ולהציג ראיות לגביו.

אי דיווח - הכרעה

כ"א.

לאחר העיון סברתי, כי בכל הנוגע לעבירת אי הדיווח ניתן ללכת לקראת המערער - זאת הן בשל ספק מסוים בעובדות, הן עקב ניסוח הקובלנה. בהערה מקדימה לפסק הדין התייחס בית הדין הארצי לניסוח הבעייתי של הקובלנה - בפרט ביחס לעבירת שליחת היד:

"בפתח הדיון אבקש להעיר 2 הערות שתעבורנה כחוט השני בהתלבטות שהייתה מנת חלקי במהלך כתיבת פסק הדין... האחת מופנית לקובל, שלעניות דעתי לא נקט בלשון זהירה ומדויקת מספיק בניסוח הקובלנה בהקשרה של עבירת שליחת היד... גם בפרטי הוראות החוק לא הטיב הקובל לנסח ושוב כורך את עבירות שליחת היד עם עבירות של עיכוב ואי דיווח" (עמ' 3 פסקה 4.1).

כ"ב.

ביחס להרשעה בעבירת אי הדיווח כותב בית הדין הארצי: "אכן הדברים לא כתובים ברחל בתך הקטנה בקובלנה, ואולם העבירה מופיעה בפרטי הוראות החיקוק (סעיף 3) והנושא נדון בערכאה קמא ומתוך החומר שהיה מונח בפני הערכאה קמא ההכרעה וההרשעה במקומן" (עמ' 7-6 סעיף 4.4.4.4.).

כ"ג.

אתמקד בנושא הדיווח: סבורני כי בנסיבות המקרה הספציפי, קביעות אלה נוטות לקראת המשיב למעלה מן המידה. עיון בגוף הקובלנה מעלה, דומה, כי לא רק שעבירת אי הדיווח אינה מופיעה בה "ברחל בתך הקטנה", היא אינה מופיעה כל עיקר. כך רצף הדברים בקובלנה:

"3.

המתלונן מסר לנאשם מספר תיקים לטיפול בתנאים הנ"ל.

4.

הנאשם טיפל בגביות ולא העביר למתלונן את מלוא כספי הגבייה, בניכויי הסכומים להם זכאי הנאשם.

5.

הנאשם הושעה מעיסוק... למרות ההשעיה הציע הנאשם למתלונן להמשיך ולטפל בענייניו...".

קרי, כתב הקובלנה עובר מן העבירות הכרוכות בהסכם שכר הטרחה אל עבירות עיכוב הכספים (ושליחת היד) - ואין בו תלונה הנוגעת לדיווח שהתבקש ולא נמסר. נמצא שסוגיית אי הדיווח נזכרת רק בפרק הוראות החיקוק שבקובלנה - וגם אז נכרכה באותו סעיף עם עבירות העיכוב ושליחת היד.

כ"ד.

יתכן שבנסיבות אחרות ניתן היה להסתפק באמירה כלפי המשיב, בסגנון דבריו של התנא רבי ישמעאל לתנא רבי מאיר:

"אמר לי (ר' ישמעאל לר' מאיר - א"ר): בני, מה מלאכתך? אמרתי לו (ר' מאיר משיב - א"ר): לבלר אני. אמר לי: בני, הוי זהיר במלאכתך שמלאכתך מלאכת שמים היא, שמא אתה מחסר אות אחת או מייתר אות אחת - נמצאת מחריב את כל העולם כולו" ( בבלי עירובין

יג ע"א)

קרי, על האמוּנים על הדין המשמעתי לדקדק ביותר - הן בשל ההשלכות על הנאשמים בהליכים אלה, הדומים להליכים פליליים (על"ע 14/83 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב נ' קובלר , פ"ד לח(2) 207, 211), והן משום שאחת ממטרותיו של הדין המשמעתי הוא שמירה על אמון הציבור בקהילת עורכי הדין (על"ע 3467/00 הועד המחוזי של לשכת עורכי נ' צלטנר , פ"ד נו(2) 895, 900; על"ע 11744/04 זיו נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב (טרם פורסם)). הקפדה ודיוק מקדמים מטרה זו (השוו עש"מ 3642/08 עסלי נ' נציבות שירות המדינה (לא פורסם)), בחינת מושכלות מקדם, בלא להטיל דופי במנסח הקובלנה.

כ"ה.

ברם, בנסיבות המקרה שלפנינו לא ניתן לשלול במישור המשפטי את הטענה, שלעובדה שסוגיית הדיווח לא היתה במודעות המערער בזמן הדיון, היתה השלכה אופרטיבית . המערער הגיש לבית הדין הארצי בקשה להוספת ראיות וביניהן מכתבי עדכון, שכנטען שלח למתלונן בתקופה הרלבנטית. בית הדין דחה את הבקשה, בעיקר בנימוק שלא ניתן לקבל את הראיות מבלי להעיד מחדש את העדים הרלבנטיים (ראו דברי חברת בית הדין עו"ד שיבר בעמ' 13 ובעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 17.5.05, וכן דברי חבר בית הדין עו"ד עמיקם בעמ' 21 ובעמ' 23). בנסיבות אלה, עומדת למערער הטענה, כי אילו היה מודע לטענה ספציפית בסוגיית הדיווח, היה מציג את המסמכים שביקש להציג בערעור כבר בערכאה הראשונה - ואז לא היה קושי לקבלם תוך חקירת המגיש.

כ"ו.

לניסוח הבעייתי של הקובלנה בהקשר זה, שלמצער היה בו משום עמימות, אם לא למעלה מזה, היה איפוא מחיר אופרטיבי - ונוכח נטל הראיה המוטל על המשיב, יש מקום להנות את המערער מספק לגביו; ואטעים - ספק, שכן כלל 42 נזכר בהוראות החיקוק שבקובלנה, ועל כן לא היה עלום לחלוטין מן המערער.

כ"ז.

נזכיר כי כלל 6 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), תשכ"ב - 1962 כולל, בין רכיבי הקובלנה, "(6) פירוט העבירות המיוחסות לנאשם". נוסח זה אינו מבחין הבחנה ברורה בין תיאור העובדות המגבשות את עבירת המשמעת לבין ציון הוראות החיקוק . היעדר זה של הבחנה ברורה יסודו ברקע ההיסטורי - הכללים נוסחו בשנת 1962, ובאותה העת גם במשפט הפלילי ה"רגיל" (שהוסדר בפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה על פי כתב אישום) המנדטורית) לא היתה הבחנה ברורה. בשנת 1963 הוגשה הצעת חוק סדר הדין הפלילי ( הצעות חוק תשכ"ג, 155) שהציעה רפורמה בניסוח כתב האישום:

"מוצעת איפוא דרך שונה לניסוח כתבי האישום, הפונה בראש ובראשונה לתיאור שלם יותר של העובדות... הוראה זו דורשת מן הקטיגור, בראש וראשונה לתאר את העובדות שעליהן הוא מתבסס... מתוך כך פוחתת גם חשיבותה של הקביעה בסעיף 67(4) המחייב ציון החיקוק שלפיו מואשם הנאשם. תכלית הוראה זו היא לעזור בהבהרת התמונה, אבל אין היא מהווה את עיקר האישום. עיקרו - העובדות הנטענות..." (עמ' 192).

כ"ח.

ואכן, כיום מבחין חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 בין "תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם" (סעיף 85(4)) לבין "ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם" (בסעיף קטן 5) - ובעקבות השינוי בנוסח החוק ורוחו הלכה גם הפרקטיקה:

"מאז שחוקק חוק סדר הדין הפלילי כתב האישום אינו מנוסח עוד בתמצות, אלא על דרך ההסבר והביאור" (רע"פ 5978/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת נאור)

הדברים ברורים, וכך גם הגיונם:

"הכלל הרחב המנחה אותנו בסוגיה זו הוא, שהנאשם זכאי לדעת, מה האשמה המוגשת נגדו. כשאנו משתמשים בביטוי "אין עונשין אלא אם מזהירין" (הלקוח מיבמות, פא, א), כוונתנו לא רק לציון העבירה אלא גם - כחלק בלתי נפרד ממנה - לפירוט העובדות. ושיטת המשפט שלנו דוגלת בגילוי מלא של העובדות, שעל פיהן מובא הנאשם לדין, על-מנת שיוכל - מבעוד מועד - להיערך כראוי להגנתו" (ע"פ 534/84 אסתר אריה (פנחס) נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 561, 573 - השופט בן דרור).

כ"ט.

אין ספק כי מבחינה מעשית (אם כי ללא תיקון הכללים), בדרכו של הדין הפלילי הלך גם הדין המשמעתי - וכך ראוי. כיום מנוסחות קובלנות בדומה לכתבי האישום בבתי המשפט הרגילים, תוך שימת דגש על התיאור העובדתי. דומה איפוא, כי אין חולק שאת ההוראה בסעיף 6 לכללי לשכת עורכי הדין יש לפרש בדומה למצב בדין הפלילי - ומסתבר שבמקרה שלפנינו היה התיאור העובדתי חסר, ובנסיבות לא היה די בציון הוראות החיקוק כדי למלא חסר זה.

ל.

המערער מבקש לבחון את הרשעתו בהקשר הדיווח במשקפי סעיף 39 לכללי סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים, המאפשר להרשיע נאשם גם בעבירה "שאשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלה לא נטענו בקובלנה". כללים מנחים להפעלת שיקול הדעת שמקנה סעיף זה יש לשאוב מסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (ראו על"ע 10982/04 גורסקי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב (לא פורסם)), ונוכח האמור מעלה אין צורך להכביר מלים. אשר להרשעה בעבירה של עיכוב כספי המתלונן - לא מצאתי מקום להתערב בעניין זה, המיוסד על מכתבי המערער למתלונן בהם הוא מודה בקיומו של חוב, אך מעכב את תשלומו בנימוקים שונים ("לצערי אין לי שיקים לשלוח לך כי הפסקתי לעבוד עם שיקים, ואמציא לך מזומן כשניפגש" - ת/3).

עבירה של עיסוק במקצוע בתקופת השעיה - רקע

ל"א.

העבירה האחרונה, אך לא האחרונה בחומרתה, המיוחסת למערער היא עבירה לפי סעיף 97 לחוק לשכת עורכי הדין:

"97.

התחזות

מי שמתחזה כעורך דין, ועורך דין העושה בתקופת השעייתו פעולה שנתייחדה לפי חוק זה לעורכי דין, דינו - מאסר שנה או קנס חמשת אלפים לירות".

בקובלנה נטען, כי למרות שהמערער הושעה מעיסוק בעריכת דין למשך חמש שנים החל מיום 12.4.00, הוא פנה למתלונן (בשנת 2002) והציע להמשיך את הטיפול בענייניו באמצעות עורך דין אחר. בית הדין המחוזי קבע, כי המערער העביר למתלונן טיוטת הסכם (ת/9) שהצדדים לה היו המערער והמתלונן, בה הוצע כדלקמן:

"2.

צד א' (המתלונן - א"ר) ימשיך בטיפול בתיקי ההוצל"פ שקבל מצד ב' באמצעות עו"ד נוסף... וצד ב' מתחייב בזה לחתום על יפוי-כח לעו"ד, ולצד א' (מילים אלו הוספו בכתב יד - א"ר).

3.

מוסכם כי צד א' וכן העו"ד הנוסף יקבלו סך 50% מתמורת הגבייה בתיקים כמפורט במבוא, בנוסף לניכוי ההוצאות והאגרות... וכי תהיה קדימה בתשלום ובהחזר הכספים בסך 16,000 ₪ לצד א' מהגבייה.

4.

מוסכם כי הצדדים יבטלו הליכי התלונה (שביסוד הקובלנה שלפנינו - א"ר) והתביעה הכספית (שהגיש המערער - א"ר) שהגישו זה נגד זה".

ל"ב. על סמך תניות אלה נקבע בבית הדין המחוזי, כי הדרישה ליפוי כוח לטובת המערער מעידה שהמערער "התכוון לקחת חלק אקטיבי בגביית הכספים וכי לא התכוון להעביר את הטיפול לעורך דין אחר... בין לצד עורך הדין הנוסף - ובין אפילו במקומו" (עמ' 12-11 פסקה 7). עוד נקבע כי "עורך דין המצוי בתקופת השעיה אינו רשאי לנסח כל מסמך משפטי, לרבות הסכם לחידוש טיפול באמצעות עורך דין אחר עם לקוחו" (פסקה 9). הוטעם, כי השעיה מעריכת דין כוללת איסור על עריכת מסמכים משפטיים, איסור על קבלת יפוי כוח ואיסור על קבלת תשלומים מלקוחות בתקופת ההשעיה. נקבע עוד, כי העובדה שמדובר בהצעה שלא נשתכללה לכלל ביצוע אינה משנה, ובנוסף היא מעידה על כוונת המערער לפעול באופן המתואר בה - פעולות שאף למערער היה ברור שהן אסורות. סופו של דבר נקבע, "כי הנאשם (המערער - א"ר) עבר על הוראות סעיף 97 לחוק בכך שעשה פעולה שנתייחדה לעורכי דין בתקופת השעייתו" (עבירה שיכולה להוות גם עבירת משמעת לפי סעיף 61(3) לחוק).

ל"ג.

קביעות אלה אושרו בבית הדין הארצי, שדחה (בין היתר) את הטענה שסעיף 97 אינו כולל עבירות ניסיון (פסקה 4.4.3.5), והוסיף כי עצם עריכת ההסכם היא פעולה משפטית שנתייחדה לעורך דין (פסקה 4.4.3.4). עוד נדחתה הטענה, שבעריכת ההסכם ייצג המערער את עצמו (ולכן לא עשה פעולה שנתייחדה לעורך דין); זאת -

כיון שטיפל גם בעניינים הקשורים במתלונן - ולפיכך שונים הדברים ממקרה של עורך דין מושעה שטיפל ברכישת דירה לעצמו.

ל"ד.

את טענות המערער בעניין זה - כפי שהועלו בהודעת הערעור, בדיון בפנינו ובהשלמת הטיעון - ניתן לתמצת בשלוש נקודות: (1) נטען, כי עצם ניסוח ההסכם אינו עונה על החלופה "ועורך דין העושה בתקופת השעייתו פעולה שנתייחדה לפי חוק זה לעורכי דין" - כיון שרק ניסוח מסמך בעבור אחר בא בגדרי "פעולה שנתייחדה לפי חוק זה לעורכי דין"; (2) נטען, כי אין לפרש את סעיף 97 באופן הכולל גם נסיון

לביצוע פעולות שנתייחדו לעורך דין - שכן מדובר בסעיף פלילי שיש לפרשו (לפי סעיף 34כא לחוק העונשין, תשל"ז - 1977) בצמצום, עיקרון החל גם בדין המשמעתי (על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה , פ"ד מג(1) 584, 588); (3) הוזכר, כי בדיון בפנינו התייחס ההרכב לשליחת המסמך כאל התחזות לעורך דין - ונטען, כי הרשעת המערער לפי הרישא של סעיף 97 ("מי שמתחזה כעורך דין"), לא הועלתה בבתי הדין המשמעתיים, שהתייחסו אך להרשעה לפי הסיפא ("ועורך דין העושה בתקופת השעייתו פעולה שנתייחדה לפי חוק זה לעורכי דין"). עוד נטען, כי לא ניתן משקל מתאים לעובדה, שבא כוח הלשכה הוא שהציע למערער להגיע להסכם עם המתלונן, ולכך שהמתלונן סירב שעורך הדין שנזכר בהסכם ייצגו.

עבירה של עיסוק במקצוע בתקופת השעיה - הכרעה

ל"ה.

לאחר העיון סבורני, כי גם בעניין זה אין להיעתר לערעור. לדעתי, הותרת הכרעת הדין בעניין זה על כנה אינה מחייבת הידרשות לשאלות המשפטיות שהציג המערער: הן האם הרישא של סעיף 97 מתייחסת גם לעורכי דין מושעים (שלא ניתן לראותם כמי שאינם עורכי דין "לחלוטין", שהרי חלה עליהם הוראת סעיף 50א לחוק לשכת עורכי הדין), והן לשאלת תחולת דוקטרינת הנסיון (אם כי יש לציין שבתי המשפט הרשיעו עורכי דין מושעים גם בגין נסיון לביצוע עבירה לפי סעיף 97; ראו לדוגמה ע"פ (תל אביב) 71506/07 ניר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

ל"ו.

הטעם לכך הוא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו התקיימו בין המערער למתלונן יחסי עורך דין-לקוח - טיוטת ההסכם מיום 15.4.02 נשלחה במסגרת זו, ודי בכך כדי לקבוע שמדובר בפעולה שיוחדה לעורכי דין. כשם שמשלוח מסמכים מסוג זה נתפס כחלק מהשירות המשפטי שסיפק המערער למתלונן עד השעייתו - כך הוא ממשיך להיתפס לאחר ההשעיה. יודגש, המערער ביקש מהמתלונן לחתום על ייפוי כח על שמו ולא רק על שם עורך דין אחר - בקשה המדגישה כי טיוטת ההסכם נשלחה במסגרת יחסי עורך דין לקוח, ואין לה כל פשר מחוץ למסגרת זו. אכן, יתכן שעורכי דין מושעים יכולים לחתום לא כעורכי דין וללא שימוש בתואר זה, על מסמכים העוסקים בהסדרת ענייניהם הפרטיים - כשם שמוסמך כל אדם שאינו עורך דין לעשות, אך המסמך דנא לא נשלח תחת כותרת המצביעה על היערכות להשעייה, או בניסיון לגבות חובות בגין טיפול בעבר (ראו סעיף 50 לחוק לשכת עורכי הדין), אלא במסגרת מערכת יחסים שעניינה אספקת שירותים משפטיים למתלונן בעתיד. סופו של יום, סבורני כי ניתן היה להרשיע את המערער לפי סעיף 97 סיפא - "ועורך דין העושה בתקופת השעייתו פעולה שנתייחדה לפי חוק זה לעורכי דין", שכן בעצם שליחת המסמך יש משום המשך מערכת היחסים בה הוא מייצג אחר בהליכים משפטיים.

ערעור גזר הדין

ל"ז.

בעניין זה נטען בהודעת הערעור, כי העונש שהוטל על המערער בבית הדין המחוזי - ואף הוחמר בבית הדין הארצי - אינו פרופורציונלי לחומרת העבירות, ואינו מתחשב בנסיבותיו האישיות, המשפחתיות והכלכליות הקשות. נטען כי בפועל, בהתחשב בגיל המערער - יליד 1943 - ובנסיבותיו, מדובר בהחלטה על הפסקת עיסוקו בעריכת דין ובשבירת מטה לחמו. עוד נטען, כי העבירות הקודמות להן התייחסו בתי הדין לחובתו הן מלפני שמונה שנים, ושלא ניתן משקל מספק להמלצות הרבות שהביא המערער משכבר מעורכי דין ולקוחות ולזמן שחלף. כן נטען, כי בחישוב תקופת ההשעיה הקודמת נפלה טעות (התעלמות מתקופת השעיה זמנית בת חמישה חודשים), כך שבכל מקרה ריצה המערער יותר מהתקופה שנגזרה עליו.

ל"ח.

בדיון בפנינו עלתה סוגיה נוספת. בית הדין הארצי קבע, כי מתוך 24 חודשי ההשעיה ירוצו שנים עשר בחפיפה עם ההשעיה שנגזרה על המערער בעבר. ברם, לפי סעיף 72 לחוק לשכת עורכי הדין (בנוסחו עובר לתיקון תשס"ח) עוכב ביצוע העונש בהליך שלפנינו - כך שכיום, לאחר שתמה תקופת ההשעיה בגין העבירה הקודמת, אין עוד אפשרות לרצות את חלק מתקופת ההשעיה באופן החופף את ההשעיה הקודמת. לשיטת המערער ניתן לקבוע, כי תקופת החפיפה תיחשב אל מול תקופת ההשעיה הקודמת, לשיטת בא כוח המשיב אין מקום לחפוף את תקופה ההשעיה שעה שהעונש הנוכחי מתייחס להפרת אותה השעיה עצמה.

גזר דין - הכרעה

ל"ט.

לאחר העיון אציע לחברותי לקבל באופן חלקי את ערעור המבקש בעניין זה. אכן, אין להתעלם מעברו המכביד של המערער - הכולל עשר הרשעות בעבירות משמעת, לרבות השעיה ארוכה - ומסיבה זו סבורני, כי חרף נסיבותיו האישיות הקשות לא ניתן לפטרו מעונש של השעיה בפועל. אף על פי כן, אציע ללכת לקראת המערער במידת מה בכל הנוגע לאורך התקופה - הן בשל הנסיבות האופפות את ביצוע העבירות והזיכוי מאחת מהן, שיש ליתן לו משקל מסוים, והן בשל נסיבותיו האישיות הקשות של המערער, שעליהן אין חולק.

מ.

ראשית , קשה שלא להתייחס לכך שהעבירות, ובפרט הגשת התלונה ופתיחת ההליך - נטועות בסכסוך עסקי, בין המערער והמתלונן, שאינו הלקוח הממוצע המבקש סיוע בגביית חובו, אלא אדם שעיסוקו בגביית חובות ושיקים של אחרים. לא למותר לציין, כי המערער צירף לתגובתו לקובלנה מכתב מאת המתלונן (שנכתב יום לאחר הגשת התלונה), בו מציע המתלונן למשוך את תלונתו תמורת החזרת התיקים - תוך הבעת נכונות לניהול מו"מ. כל זאת, שעה שהמערער סבל מחסרון כיס ומצוקות אישיות קשות - שהניעו אותו להתקשרויות, פסולות ומפוקפקות, שבסופו של דבר היו בעוכריו. שנית , לא היתה מחלוקת כי המערער מצוי במצב רפואי, משפחתי וכלכלי קשה, באופן שהשעייתו לתקופה ארוכה עלולה לגרום נזק משמעותי, אולי בלתי הפיך. לכך יש להוסיף גם זיכוי המערער מעבירת אי הדיווח, כאמור.

מ"א.

אציע לחברותי כי השעיית המערער בפועל תעמוד על שמונה חודשים - והשעיה זו תימנה החל ממתן פסק דין זה. יתר חלקי העונש יעמדו על כנם. המערער אמנם משיג גם על עונש ההשעיה על תנאי. טוב היה לטענה שלא תועלה - על המערער להישמר היטב מעבירות בעתיד, ובטוחני כי ברי גם לו, כי לא יהיה מקום לסלחנות כלפיו אם ייכשל בעבירות נוספות.

סוף דבר

מ"ב.

אציע לחברותי לזכות את המערער מעבירה של אי דיווח (לפי כלל 42 לכללי האתיקה), ולהקל בעונשו באופן הנזכר בפסקה מ"א. בכפוף לאלה אציע שלא להיעתר לשאר חלקי הערעור.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.