עמ"מ 8684/10פלוני נ. מדינת ישראל

ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט א' ואגו), אשר הורה על קיום צו כליאה שהוצא בעניינו של המערער במסגרת ביקורת שיפוטית שנייה לפי סעיף 5 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב – 2002 (להלן: החוק ).

1.

המערער, תושב רצועת עזה, נכלא מכוח צו כליאה (להלן: הצו ) שהוציא ביום 15.3.10 ראש אגף מבצעים בצה"ל על-פי החוק. צו הכליאה הוצא לאחר שהמערער סיים לרצות עונש מאסר של שש שנים ומחצה בגין הרשעתו, על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של סחר בציוד מלחמתי, קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה, חברות בהתאחדות בלתי מותרת, יציאה מן האזור ושהיה מחוץ לו ללא היתר. כעולה מהחלטת בית המשפט המחוזי בעניינו, כתב האישום בו הורשע המערער הוגש לאחר שהמערער נעצר בסוף חודש דצמבר 2003 לאחר שהבריח את גבול מצרים לישראל. כן צוין בהחלטה כי עובר למעצרו עסק המערער בפעילות פלילית בישראל כשוהה בלתי חוקי.

בביקורת השיפוטית הראשונה על הצו קבע בית המשפט המחוזי כי התקיימו במערער התנאים הנקובים בסעיף 3 לחוק, כי הוא "לוחם בלתי חוקי" כהגדרתו בחוק וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה. בית המשפט אישר את המשך תוקפו של הצו. על החלטה זו לא הוגש ערעור.

2.

ענייננו שלנו בהחלטה שניתנה במסגרת הביקורת השיפוטית השנייה על צו הכליאה. בית המשפט המחוזי הבהיר בהחלטתו כי בשלב זה אין להיזקק שוב לשאלות שנבחנו והוכרעו כבר במסגרת הביקורת הראשונה על הצו ויש להתמקד במבחנים הקבועים בסעיף 5(ג) לחוק. הדיון התמקד אפוא בשאלה האם שחרורו של המערער צופן בחובו סיכון לביטחון המדינה. בית המשפט עיין בחוות דעת משלימה שהוגשה לו על-ידי גורמי הביטחון, בהמשך לחוות הדעת שהוגשה בשלב הביקורת הראשונה על הצו, ומצא כי בחודשים שחלפו לא נאסף מידע חדש, קונקרטי ועדכני

אודות המערער. צוין כי מחוות הדעת ומטיעוני המשיבה עולה כי לדידה יש להמשיך ולהחזיק את המערער מאחורי סורג ובריח כיוון שארגון הג'יהאד האיסלמי, אליו הוא משתייך, ממשיך בפעילות שטמונה בה סכנה לביטחון המדינה ובנוסף "מומחיותו" של המערער בהברחת הגבול בצירים מסוימים והיכולת להעביר אמל"ח ומפגעים בין רצועת עזה לישראל, לרבות דרך מצרים, מקימה חשש כי עם שחרורו הוא ישוב וישתלב בפעילות זו. בית המשפט עמד על הזהירות בה יש לבחון את עניינו של המערער משאין כל מידע חדש או שינוי נסיבות בהתייחס אליו אישית ובשים לב לכך שסיים לרצות את עונשו. ואולם, בית המשפט מצא, על בסיס החומר והטיעונים, כי שחרורו של המערער בעת הזו יסכן את בטחון המדינה וכי אין פגם בהתנהלות הרשות אשר הפעילה את שיקול דעתה כדין ובזהירות המתחייבת. לאור האמור ציין בית המשפט כי משאין ביכולתו לקבוע כי לא יהיה בשחרור המערער כדי לפגוע בביטחון המדינה, אין לבטל את צו הכליאה.

בית המשפט דחה את הצעת באת כוחו של המערער לנטרל את מסוכנותו האפשרית על-ידי שחרורו לשטח הרשות הפלשתינית ולא לרצועת עזה, שם תוכל הרשות לפקח עליו. צוין כי לא קיים מנגנון קונקרטי וישים להצעה זו שהמדינה יכולה לבדוק את תכניו, ומכל מקום לא נראה כי זו הצעה שיכולה להבטיח פיקוח הדוק, רצוף ויעיל על המערער. עוד הוסיף בית המשפט ביחס להשלכות חלוף הזמן והמשך קיום הצו בלא שהתחדש מידע בקשר למערער עצמו, כי חזקה על הרשות המוסמכת שתשקול את עניינו של המערער מעת לעת לפני תום התקופה הסטטוטורית, על מנת לבחון האם ניתן לשחררו.

3.

באת כוח המערער טוענת כי החלטת בית המשפט המחוזי לוקה בכמה היבטים. ראשית נטען כי החלטת בית המשפט מעבירה את נטל ההוכחה בסוגיית הסיכון הנשקף מהכלוא לביטחון המדינה מכתפי המשיבה לכתפי המערער והיא בלתי אפשרית במצב בו החומר השלילי והמפליל לכאורה נשמר תחת חיסיון מוחלט. שנית, לא ניתן המשקל המתאים להחלטה בעמ"מ 2156/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.6.10) לפיה מצווה בית המשפט לבחון את עדכניות החומר הביטחוני שהצטבר נגד הכלוא ולבחון האם לא השתנתה נקודת האיזון בין השיקולים השונים באופן המחייב את שחרור הכלוא. באת כוח המערער טוענת עוד כי היה על בית המשפט לבחון מחדש את עצם ההכרזה על המערער כ"לוחם בלתי חוקי", מכיוון שהמעצר מוארך מכוח חוק דרקוני. לדידה, בשל המידע הדל בעניינו, אין המערער יכול להיחשב לוחם בלתי חוקי לפי המבחנים שנקבעו בע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.6.08) (להלן: עניין פלוני ). בנוסף, לא ניתן משקל של ממש לכך שאין כל חומר חדש נגדו ולכך שאין בידו של המערער להשפיע על המצב השורר בעזה. עוד מטעימה היא כי נתיבי ההברחה שונו מאז נעצר המערער בשנת 2003 ולכן הידע שלו כבר אינו רלוונטי. היא הוסיפה כי דווקא כשמדובר במעצרם של לוחמים בלתי חוקיים על המדינה לחשוף חומר רב ככל הניתן.

באת כוחו של המערער טענה בדיון כי כלל המוחזקים בישראל לפי החוק הם תושבי עזה המוחזקים בישראל כקלפי ערובה לצורך שחרור החייל החטוף בשבי החמאס, סמ"ר גלעד שליט.

4.

טיעוני המדינה נשמעו בפניי בשני חלקים. בחלקו הראשון של הדיון חזר בא כוח המדינה על טיעוניה לעניין הצדקת הותרתו של המערער כלוא לפי החוק, בהדגישו כי המדינה עושה שימוש זהיר ומידתי בחוק. הראיה לכך לדבריו היא העובדה שכיום מוחזקים בישראל שלושה אנשים בלבד מכוח החוק, כולם לאחר שהתנהל נגדם הליך פלילי. לדבריו, ההחלטה לבקש את המשך המעצר היא תוצאה של דיונים עיתיים שמתקיימים בעניינו של המערער בליווי הפרקליטות והייעוץ המשפטי בשירות הביטחון הכללי.

בחלקו השני של הדיון קיימתי, בהסכמת באת כוח המערער, דיון במעמד צד אחד, במהלכו השלימה המשיבה את טיעונה באשר לטעמים שביסוד הצורך בהותרת הצו על כנו. הוצג בפניי חומר חסוי. במגבלות החיסיון אציין כי הערכת המסוכנות של המשיבה אינה מתבססת על מידע חדש אלא על מידע שנאסף על המערער בשנים האחרונות ולא הבשיל לכדי כתב אישום. יחד עם זאת, מדובר במידע חמור ביותר.

5.

שמעתי את טיעוני הצדדים, בחנתי את החומר החסוי ואני סבורה כי דין הערעור להידחות.

החוק שמכוחו מוחזק המערער כלוא נולד על רקע המציאות הביטחונית הקשה עמה מתמודדת ישראל, בפרט בעשור האחרון, מציאות של מאבק אינטנסיבי ומתמשך בארגוני הטרור. כפי שהובהר כבר בעבר, החוק נועד לאפשר את כליאתם של גורמי חוץ המשתייכים לארגון טרור או נוטלים חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, כדי "...למנוע חזרה למעגל הלחימה של מי שמסכן את ביטחון המדינה במסגרת פעילותו או השתייכותו לארגון טרור" (עניין פלוני , פסקה 6). מדובר בסמכות חריגה וקיצונית ועל כן נדרשת המדינה להראות כי הוצאת הצו התבססה על ראיות מנהליות ברורות ומשכנעות מהן נלמד כי הכלוא הינו "לוחם בלתי חוקי" כהגדרתו בחוק. הביקורת השיפוטית, הן זו המתבצעת מייד לאחר הכליאה (סעיף 5(א) לחוק), הן הביקורת השיפוטית העתית (סעיף 5(ג) לחוק), מטרתה לוודא כי מדובר בראיות המצדיקות את הכליאה או את המשכה וזאת על-פי אמות מידה שונות שהעיקריות שבהן הינן כמות הראיות, איכותן ומידת העדכניות שלהן (שם, בפסקאות 22, 43). בנקודה זו ראוי להוסיף כי נוכח אופי ההליך ובעיקר נוכח היותו של האמצעי המופעל מכוח החוק חריג וקיצוני העיקרון המנחה את המשיבה – ואת בתי המשפט – צריך להיות של חשיפה מירבית ככל הניתן של החומר עליו מתבססת ההחלטה להוציא הצו או להמשיך ההחזקה מכוחו בפני הכלוא, ובהינתן המגבלות הקיימות משיקולי ביטחון (עמ"מ 1949/09 צאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.09)).

כאמור, החוק מגדיר שלבים שונים של הביקורת השיפוטית. השלב הראשון הוא של ביקורת שיפוטית בתוך 14 ימים מיום הכליאה לפי הצו (סעיף 5(א) לחוק). בשלב זה על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 3(א) לחוק. דהיינו, האם היה "לקצין בדרגת סרן ומעלה ובתפקיד שקבע הרמטכ"ל, יסוד סביר להניח שאדם שהובא לפניו הוא "לוחם בלתי חוקי" לפי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק. בשלב זה מדובר בהוראת כליאה זמנית, כאשר צו הכליאה עצמו, לפי סעיף 3(ב)(1) מוצא אם סבר הרמטכ"ל כי כלוא הוא לוחם בלתי חוקי וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה. שלב שני ונפרד של הביקורת השיפוטית עניינו בביקורת תקופתית אחת לשישה חודשים, כאשר אם נוכח בית המשפט כי אין בשחרורו כדי לפגוע בביטחון המדינה או כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את השחרור, יבטל הוא את צו הכליאה (סעיף 5(ג) לחוק). מכאן, ובהתייחס לטענת באת כוחו של המערער, בית המשפט אינו נדרש לבחון במסגרת הביקורת השיפוטית התקופתית האם אכן עונה הכלוא על הגדרת "לוחם בלתי חוקי", הגדרה המתבססת על פעילותו של הכלוא עובר להוצאת הצו:

"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה" (סעיף 1 לחוק).

אם כן, הביקורת השיפוטית התקופתית מתמקדת בבחינה האם נופל עניינו של הכלוא לתוך אחת משתי הקטגוריות הכלולות בסעיף 5(ג) לחוק: האם יש בשחרור כדי לפגוע בביטחון המדינה והאם קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את השחרור (ראו גם: עמ"מ 3801/09 סעיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.7.09)). עיקרה של הביקורת השיפוטית בשלב זה הוא בבחינת השפעת חלוף הזמן על נחיצות המעצר ומידתיות משך המעצר (שם).

במקרה שלפנינו לא הועלו טענות לקיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את השחרור ועל כן סובב הדיון אך סביב שאלת הסיכון הנשקף מן המערער לביטחון המדינה, אם ישוחרר.

6.

ראשית אציין, בבחינת למעלה מן הצורך,

כי לאחר שעיינתי בחומר החסוי שוכנעתי גם אני כי המערער עונה להגדרת "לוחם בלתי חוקי". עוד סבורה אני כי החומר מבסס מסקנה בדבר הסכנה הנשקפת לביטחון המדינה אם ישוחרר המערער. טיעונו של המערער מתבסס על העובדה שלא נאסף חומר חדש בעניינו. בהקשר זה ציין השופט מלצר בעמ"מ 2156/10, אליו הפנתה באת כוח המערער:

"נכון הדבר כי בעת שמופעל החוק כלפי לוחם בלתי חוקי שסיים לרצות את עונשו, יש לוודא ביתר שאת כי הדבר נעשה רק בשל שיקולי ביטחון כבדי משקל וסיכון ממשי שנשקף מאותו אדם (ראו: עמ"ם 6434/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.8.2009)). במצבים כגון אלה מצווה בית המשפט לבחון את עדכניות החומר הביטחוני שהצטבר נגדו ולבחון שמא לא השתנתה נקודת האיזון בין השיקולים השונים, בצורה כזו המחייבת את שחרורו (בפסקה 8. ההדגשה במקור, ע.א.).

לטעמי מדובר בדברים שלא יכולים להיות שנויים במחלוקת. יחד עם זאת, הדרישה לעדכניות החומר אין משמעה בהכרח חומר חדש, אלא היא מכוונת בעיקרה לשאלה האם מדובר בחומר שעודנו רלוונטי לצורך הערכת הסיכון הביטחוני הנשקף מאותו אדם. לטעמי, הערכה עדכנית של הסיכון הביטחוני הנשקף מן הכלוא היא פרי שקלולם של גורמים שונים. קיומו של מידע עדכני הוא בוודאי שיקול כבד משקל בהערכת סיכון זה. ואולם, לא ניתן לשלול כי הערכת מסוכנות עדכנית תתבצע במקרים מסוימים גם על בסיס פעילות עבר של המערער או מידע קודם שהיה בעניינו, שלא נאסף בתקופת שחלפה מאז הביקורת השיפוטית הקודמת, כאשר אלה מצביעים בבירור על מסוכנות גבוהה נמשכת של הכלוא לביטחון המדינה. הדעת נותנת כי יהיו אלה מקרים חריגים ובודדים, הן משום שכפי שנוכחתי בדיון, המדינה עושה שימוש מצומצם ומרוסן באמצעי זה – ויעיד מספרם הזעום, שאינו עולה כדי מספר אצבעות כף היד, של הכלואים בישראל מכוח החוק – הן משום שהכלל של צורך במידע עדכני לביסוס המסוכנות בעינו עומד. כמובן, כל מקרה ייבחן על-פי נסיבותיו ונתוניו.

7.

המקרה שבפניי הוא אכן אחד מאותם מקרים יוצאי דופן בהם מסוכנותו של המערער לביטחון המדינה בעינה עומדת, הגם שלא שהתווסף חומר חדש לחומר שהיה בידי המשיבה במועד הביקורת השיפוטית הראשונה. אכן, למערער אין שליטה על הנעשה ברצועת עזה ויש להניח כי נתיבי ההברחה משתנים תדיר ועל אלה שהיו מוכרים לו נוספו נתיבים חדשים. יחד עם זאת, כעולה מן החומר שבפניי, "ייחודו" של המערער בכך שחוברים אצלו הידע באשר לנתיבי ההברחה – והעובדה שהתווספו נתיבי הברחה אין משמעה כי אין עוד ערך לידע שבידיו בהקשר זה – ומעורבותו הנרחבת בפעילות טרור (והשוו: עמ"מ 6434/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.8.09)). שילוב זה מעורר אכן את החשש כי עם שחרורו ישוב המערער לפעילותו, כאשר ההברחה של אמצעי לחימה ופעילי טרור עודה חיונית לפעילותם של ארגוני הטרור. לכך יש להוסיף כאמור כי כעולה מהחומר שבידיי המערער היה מעורב בתכנון פעולות טרור שונות שעל חלקן ניתן אך לומר כי הן מסמרות שיער ומלמדות על היעדר כל גבולות בנכונות לפגוע בביטחון המדינה. עוד יצוין כי הקשר של המערער עם ארגוני טרור, לרבות בתחום "הברחות טרור", נמשך

כעולה מהחומר שבפניי גם במהלך שהייתו בכלא.

8.

מדובר בביקורת שיפוטית שניה, כאשר המערער מוחזק כלוא לאחר שסיים לרצות את עונשו. יחד עם זאת, בהתחשב בראיות למעורבותו בפעילות מתחום הטרור ובתמונה המצטיירת לגביו ממכלול החומר, של אדם מסוכן ביותר הנכון לפרוץ בפעילות הטרור שלו כל גבול ואשר המשיך בפעילות גם בתקופת מאסרו, וכאשר מביאים בחשבון את השימוש המרוסן והזהיר שעושה המשיבה בחוק, כפי שהובהר לי, איני רואה מנוס מדחיית הערר. בנקודה זו ראוי גם לציין כי שוכנעתי שלא ניתן להעביר את עניינו של המערער מן הערוץ המינהלי לערוץ הפלילי.

אוסיף כי בפניי לא טענה באת כוח המערער לאפשרות לשחררו לשטחי הרשות הפלשתינית וממילא עמדת בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלת עליי. עוד אוסיף, באשר לטענה כי המערער מוחזק כקלף מיקוח לצורכי משא ומתן, כי העובדה שמוחזקים בישראל כיום אך שלושה אנשים לפי החוק מעידה יותר מכל על כך שאין ממש בטענה זו.

לסיום אציין את שצוין גם על-ידי בית המשפט המחוזי, כי חזקה על המשיבה כי היא מקיימת תכופות הערכות עדכניות באשר לנחיצות הצו, גם בתוך תקופת הכליאה מכוח הצו, וככל שהערכתה בדבר הצורך בו תשתנה, יבוטל הצו.

סוף דבר, הערעור נדחה.