עע"מ 1016/10 עיריית הרצליה נ. אביגל שירותי כוח אדם ועבודה בע"מ

1.

זו בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות), ובמסגרתו חוייבה המבקשת, עיריית הרצליה, לשלם למשיבה פיצוי בסך מיליון ₪.

פסיקה זו ניתנה במסגרת תובענה מינהלית שהגישה המשיבה כנגד המבקשת, בעקבות מכרז שהוצא בחודש ינואר 2005 למתן שירותי כוח אדם לעיריה. על פי תוצאות המכרז, זכתה חברת "פרח השקד" במקום הראשון, ואילו המשיבה דורגה במקום השני. בעקבות החלטת ועדת המכרזים, הגישה המשיבה תובענה מינהלית, ובה טענה כי "פרח השקד" לא היתה זכאית לזכות במכרז, מאחר שלא עמדה בתנאיו, וכי היה מקום לקבוע כי היא הזכאית להיות מדורגת ראשונה מבין המתחרים במכרז. המשיבה תבעה פיצוי בסך מיליון ₪ בגין נזקיה.

2.

בית המשפט לענינים מינהליים קיבל את תביעת המשיבה על שני חלקיה. הוא קבע כי "פרח השקד" לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, וכי החלטת ועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה במכרז לוקה בפגם מהותי. עוד נפסק, כי סביר להניח כי אלמלא זכתה "פרח השקד" במכרז, היתה זוכה בו המשיבה, שדורגה שנייה בתחרות.

3.

אשר לפיצוי הכספי, בית המשפט בחן את פירוט נזקיה של המשיבה, וקבע כי היא הוכיחה את נזקיה, ואילו העיריה מצידה לא סתרה ראיות אלה. המשיבה העריכה את נזקיה בקרוב ל-2 מיליון ₪, אך העמידה את סכום התביעה על 1 מיליון ₪, ובית המשפט פסק לה את מלוא סכום תביעתה זה. לכך נוספו הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין בסך 50,000 ₪ בתוספת מע"מ, ריבית והצמדה.

4.

העיריה הגישה ערעור לבית משפט זה על פסק הדין, וביקשה את עיכוב ביצועו עד להכרעה בערעור. לטענת העיריה, סיכויי הערעור טובים. לדבריה, בית המשפט קמא טעה בפירוש שנתן לתנאי המכרז בענין נסיון קודם; התעלם מתצהיר רואה החשבון, המעיד כי הזוכה עמדה בתנאי הנסיון הנדרשים במכרז; פסק פיצויי קיום ולא פיצויי הסתמכות; ופסק פיצוי אף שהמשיבה לא הוכיחה שהיתה זוכה במכרז גם אילו נפסלה "פרח השקד". נטען כי בית המשפט קמא טעה עוד, בהתעלמו מאי-צירוף "פרח השקד" כנתבעת, אף שהיא עלולה להיפגע מתוצאות ההליך; בכך ששומת הפיצוי נעשתה לפי תנאי ההתקשרות הקודמים בין המשיבה לעיריה, ולא לפי תנאי ההתקשרות במכרז עם חברת "פרח השקד"; בכך שפסק למשיבה פיצוי המחושב לפי שלוש שנים, בעוד המכרז הוא לתקופה של שנה, עם אופציה להארכתו עד שלוש שנים, ואין כל בטחון שאילו המשיבה היתה זוכה במכרז, כי אז תקופת ההתקשרות עמה היתה מוארכת; כאשר העמיס על קופת הציבור נטל כפול, באופן שישולם תשלום כפול הן לזוכה במכרז והן למשיבה, בניגוד להלכה ולכללי דיני המכרזים; וכאשר פסק לטובת המשיבה הוצאות בגובה מופלג.

5.

עוד נטען, כי שיקולי מאזן הנוחות והנזק נוטים לטובת העיריה, וכי הנטל בענין זה אינו כבד, לאור סיכויי הערעור הטובים.

לטענת המבקשת, ראשית , הפיצוי הרב שנפסק למשיבה לא תוכנן בתקציב העיריה לשנת 2010, שהוא תקציב מאוזן, המאושר על ידי משרד הפנים. תשלום הפיצוי בשיעור שנקבע מחייב לבצע קיצוץ בתקציב, שיש לאשרו במוסדות העיריה, והדבר אורך זמן. מודגש, כי מאחר שמרבית הוצאות העיריה הן בבחינת נתון קשיח, פסק הדין יחייב, בלית-ברירה, פגיעה בשירותים הניתנים לתושבים.

שנית , נטען כי פיצויי הקיום שנפסקו אינם בבחינת תמורה בעבור עבודה, אלא בגין רווח שנמנע, כביכול, ויש לקחת בחשבון שבשנים הרלבנטיות המשיבה יכולה לעסוק בעסקיה, מבלי שסבלה הפסד או הוצאה ממשיים בגין תוצאות המכרז.

האינטרס הציבורי מחייב, שהקופה הציבורית לא תישא בעלות כפולה, הנובעת מתשלום למשיבה אף שהיא לא ביצעה כל עבודה עבור המבקשת, בנימוק שהיא זכאית לרווח שנמנע ממנה לא כדין.

שלישית , צויין כי מצבה הכלכלי של המשיבה גרוע, והסיכויים שתוכל להשיב את כספי פסק הדין במקרה שיתקבל ערעור המבקשת נחזים להיות נמוכים. העיריה מציינת, כי רישיונה של המשיבה הוגבל על ידי הגורם המפקח, בשל חשדות לכך שהיא הערימה על גורמי הפיקוח, והדבר מעיב על סיכויי הישרדותה. עוד צויין, כי בהליכים אחרים בין המבקשת למשיבה הצהירו נציגי המשיבה כי מצבה הכלכלי של החברה קשה.

רביעית , נאמר כי בתמיכה לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין יש להתחשב בכך שהמערערת הינה רשות מקומית, שניתן לסמוך עליה שתעמוד בחובת התשלום שתוטל עליה בפסק דין חלוט אם ערעורה יידחה. לאור כל אלה, מתבקש בית המשפט לעכב את ביצוע תשלום חוב פסק הדין למשיבה עד להכרעה בערעור.

6.

המשיבה טוענת בתשובה, ראשית , כי הסמכות העניינית לדון בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נתונה לערכאה הדיונית, על פי תקנה 43 ל תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן – תקנות סדרי הדין ) . לטענתה, בענין בקשות לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בבית משפט לענינים מינהליים יש להבחין בין עתירות מינהליות וערעורים מינהליים לבין תובענות מינהליות. על שתי הקבוצות הראשונות, שבהן נדרש סעד מהיר, ניתן לפנות במישרין בבקשת עיכוב ביצוע לערכאת הערעור. לא כך ביחס לתובענה מינהלית, שעניינה הוא בעל אופי כספי מובהק, שלגביה יש לנהוג על פי סדר הדין האזרחי. על פי התקנות הכלליות, הפנייה בבקשה לסעד של עיכוב ביצוע פסק דין צריכה להיעשות בראש וראשונה לערכאה הדיונית, וזאת גם לאחר הגשת ערעור. מכאן, שבענייננו, היה על המבקשת לפנות תחילה לערכאה הדיונית בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

שנית , נטען, כי הופרה החובה לתמוך את הבקשה לעיכוב ביצוע בתצהיר אימות, שכן תצהיר האימות שהוגש הוא חלקי בלבד, ואינו מאמת את הסעיפים המתייחסים לסיכויי הערעור, למאזן הנזק ולטענות נוספות.

שלישית , ביחס למאזן הנוחות, נטען שלא הוצגו נתונים מפורטים על טיבה והיקפה של הפגיעה שתיגרם למבקשת כתוצאה מקיום פסק הדין, כגון נתונים על הרכב התקציב העירוני ועל הפעולות שהמבקשת תאלץ לבטל בשל תשלום הפיצוי. כן נטען, שהיעדרו של סעיף למימון הפיצוי בו חויבה המבקשת בפסק הדין נובע מרשלנותה, שכן היא ידעה על ניהולו של הליך משפטי כנגדה החל משנת 2006. נאמר, שטענת המבקשת כי רוב הוצאותיה קשיחות אינה נכונה, ונסתרת מעיון בנתוני התקציב של המבקשת, המתפרסמים בפומבי. המשיבה מצביעה על חוסנה הכלכלי המצוין של המבקשת, ומציינת כי סכום התקציב לשנת 2009 עמד על 618 מיליון ₪, מתוכם תקציב הוצאות בלתי רגילות בסך 128 מיליון ₪, וכי העיריה יכולה לקחת הלוואות למימון הסכומים שנפסקו לחובתה.

רביעית , המשיבה טוענת כי מצבה הכלכלי איתן, וכי מ דובר בחברה המספקת אלפי מקומות תעסוקה למחפשי עבודה בשוק, ובעלת מחזור של עשרות מיליוני שקלים; המחלוקת בינה לבין הגורם המוסמך במשרד התמ"ת לא נבעה ממצבה הכלכלי הקשה, אלא ממהלך בו רכשה פעילות של חברה אחרת, אשר כנגדה הופנו הטענות. כן נאמר, שהקשיים הכלכליים, עליהם הצהירה בהליך שהמבקשת ניהלה נגדה, נובעים מאי תשלום שכר, בשיעור מאות אלפי שקלים, המגיע לה מהמבקשת בגין העסקתם של עובדים רבים, וזאת חרף קיומה של חוות דעת מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, אשר חיווה דעתו כי המשיבה זכאית להם.

חמישית , נטען כי סיכויי הערעור קלושים. לא נתקיים התנאי במכרז הדורש כי המציע יהיה בעל נסיון של ארבע שנים לפחות במתן שירותי כוח אדם, בהיקף עבודה נקוב, שבוצע במהלך ארבע השנים שלפני הפרסום; לא קוים התנאי הדורש פירוט ואישורים בדבר נסיונו והמלצותיו של המציע כאמור בסעיף זה; הוצגו המלצות המתייחסות לשירותי שמירה וניקיון – לא כוח אדם זמני – שאינן מכסות את תקופת ארבע השנים, אלא חודשים ספורים. הפרשנות שניתנה על ידי העיריה למכרז, לפיה די באישורים והמלצות לתקופה קצרה מארבע שנים, הנסמכת על המילה "במהלך" המופיעה בניסוח התנאי, אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, ולכן היא קלושה. כמו כן, טענת המבקשת, לפיה די באישור רואה חשבון לתקופת נסיון זו, אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, המחייבת את הגשת האישור האמור

בנוסף להגשת פירוט והמלצות בדבר הנסיון המינימאלי הנדרש.

7.

לא ראיתי לעכב מתן החלטה זו לצורך קבלת תגובת המבקשת לתשובת המשיבה, ובקשת המבקשת בענין זה נדחית.

8.

נתתי דעתי לתוכנו של פסק הדין נשוא הערעור, ולטענות הצדדים ביחס לבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

9.

תחילה, לענין הטענה בדבר הסמכות העניינית לדון בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בתובענה מינהלית אותה העלתה המשיבה. תקנה 43 לתקנות סדרי הדין קובעת:

"43.

עיכוב ביצוע וסעד זמני

(א)

בית המשפט רשאי להורות על עיכוב בצועה של החלטה שנתן או של ההחלטה שהיא נושא הערעור המינהלי, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו, והוא, כל עוד לא הוגשו ערעור או בקשת רשות לערער לבית המשפט העליון.

(ב)

הוגשו ערעור או בקשת רשות לערער, יהא בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שיראו לו".

הנוסח האמור הוא פרי תיקון בתקנה 43, שהוכנס בחודש דצמבר 2008 (ק"ת התשס"ט 202), והוא מבהיר סוגיה שנדונה בטרם התיקון: לאיזו ערכאה יש להפנות בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בבית משפט לעניינים מינהליים – האם לערכאה הדיונית או לערכאת הערעור – ובאילו נסיבות (ראו: עת"מ 10549/02 מדינת ישראל נ'

כהן , פ"ד נז(4) 114 (2003) (השופטת ביניש); עת"מ 8689/03 הממונה על העמדת מידע

לציבור במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי , פ"ד נז(6) 953 (2003) (השופט גרוניס); עע"מ 2696/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' חרכוש (לא פורסמה, 22.5.2006) (השופטת נאור); עע"מ 8693/05 מדינת ישראל

נ' דוצ'ה (לא פורסמה, 12.10.2005) (השופטת חיות); עע"מ 4150/06 עירית פתח תקוה נ' יהודה (לא פורסמה, 30.7.2006) (השופטת פרוקצ'יה); עע"מ 6572/06 עירית אשדוד נ' חן המקום בע"מ (לא פורסמה, 3.9.2006) (השופט רובינשטיין)).

הסוגיה הפרשנית שעמדה להכרעה טרם תיקון תקנה 43 שוב אינה עומדת כיום. הדין כיום הוא, כי כל עוד לא הוגש הליך ערעורי לבית המשפט העליון, הסמכות לדון בבקשת עיכוב הביצוע נתונה לבית המשפט שנתן את ההחלטה; משהוגש הליך ערעורי, הסמכות נתונה לבית המשפט העליון.

יש להוסיף, כי אינני מוצאת בנוסחה המתוקן של תקנה 43 יסוד לאבחנה בין סוגי הליכים בפני בית המשפט לענינים מינהליים, לענין הסמכות העניינית של הערכאה השיפוטית הדיונית או הערעורית ליתן סעד זמני. תקנה 43(ב) יוצרת הסדר כללי החל על כל סוגי ההליכים המינהליים, אשר על פיו, מקום שהוגש הליך ערעורי, הסמכות למתן סעד של עיכוב ביצוע פסק דין נתונה לבית המשפט העליון. הוראה זו חלה על ענייננו, בו הוגש ערעור על פסק דינה של הערכאה הדיונית, ולכן לבית משפט זה קנויה סמכות ליתן סעד של עיכוב ביצוע פסק הדין.

10.

לגופה של הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, זו עמדתי:

אשר לסיכויי הערעור, ייאמר בתמצית, כי גם אם קשה להינבא ביחס לתוצאותיו, אינני שוללת אפשרות כי חלק מטענות המבקשת תתקבלנה, ולו בענין הערכת גובה הפיצוי המגיע למשיבה.

11.

אשר למאזן הנוחות, אכן קיימת קורלציה בין רמת הסיכוי לקבלת הערעור לבין כובד הנטל הרובץ על מבקש הסעד הזמני לשכנע כי מאזן הנוחות פועל לטובתו. ככל שהסיכוי לערעור גובר, כך נטל השכנוע בדבר מאזן הנוחות הפועל לטובתו פוחת. בענייננו, משקיים, לדעתי, סיכוי בלתי זניח כי הערעור יתקבל, נטל השכנוע הרובץ על המבקשת לענין מאזן הנוחות אינו גבוה במיוחד.

אשר למאזן הנוחות גופו – מן הצד האחד, עומדת זכותה של המשיבה לקבל את סכום פסק הדין במועד קרוב. מן הצד האחר, תשלום חד-פעמי של סכום העומד על מיליון ₪ מהקופה הציבורית מהווה נטל כבד על הציבור, במיוחד כאשר לא היתה הערכות מוקדמת לכך. יש להוסיף, כי הועלתה טענה ביחס לקשיים אפשריים מצד המשיבה בהשבת סכום פסק הדין, כולו או חלקו, אם הערעור יתקבל, ואין לבטלה כלאחר יד, בהינתן הקשיים הכלכליים המיוחסים למשיבה, כפי שהמבקשת הצביעה עליהם. מנגד, יש בטחון כי הרשות המקומית תפרע את חובה על פי פסק דין חלוט, אם הערעור ידחה, כולו או בחלקו, ובענין זה אין כל חשש.

12.

לאור האמור, אני מחליטה לקבל בחלקה את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, באופן ש מחצית מסכום פסק הדין ישולם למשיבה לאלתר, ואילו מחציתו הנותרת תעוכב עד להכרעה בערעור, ובכפוף לתוצאותיו.

הבקשה מתקבלת, אפוא, בחלקה, כאמור לעיל.

אין צו להוצאות.