עע"מ 10815/02 יראב שירותי נוי (1985)בע"מ נ. עיריית באר שבע

השופט א' מצא:

ערעור וערעור-שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (כבוד הנשיא ג' גלעדי ), שלפיו נדחתה עתירתה המינהלית של העותרת נגד החלטת המשיבה 1 (עיריית באר-שבע) לבטל מכרז.

2.העובדות בתמצית: עיריית באר-שבע פרסמה מכרז שעניינו פינוי וסילוק אשפה בתחומי העיר. המערערת נמנתה עם המשתתפות במכרז. לאחר השלמת ההליך של הגשת ופתיחת ההצעות התברר לעירייה (בעקבות מכתב אנונימי ששוגר ליושב-ראש ועדת המכרזים), כי בנספח שצורף למכרז נמסרו נתונים שגויים אודות מספר מיכלי האצירה שבכל אחד מאזורי העיר. בדיקת העניין העלתה, כי בפועל קיימים בעיר מיכלי אצירת אשפה במספר הגדול כדי יותר מכפליים מן המספר הכולל שצוין בנספח למכרז. משהובא העניין לפני ועדת המכרזים, סברה הוועדה כי הטעות שנפלה בנספח למכרז היא מהותית, באשר למספר מיכלי האצירה יש השפעה על הצעות המחיר שהגישו המתחרות במכרז. לדעת הוועדה, אילו צוינו נתונים נכונים לגבי מספר מיכלי האצירה המצויים בפועל, עשוי היה הדבר להניע את המשתתפות במכרז להציע מחירים יותר נמוכים לביצוע עבודת האיסוף. על רקע זה החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז, במטרה לשוב ולפרסם מכרז חדש, שבגדרו יועמדו הנתונים הדרושים על דיוקם.

3.כנגד החלטה זו הופנתה עתירתה המינהלית של המערערת. מלכתחילה טענה המערערת, כי מן הדין להחזיר את המכרז על כנו ולבחור בה כזוכה במכרז, ואולם לאחר הגשת העתירה הודיעה המערערת כי היא מסתפקת בהחזרת המכרז לוועדת המכרזים, על-מנת שתדון בהצעות שהוגשו במסגרתו. לגוף העניין טענה המערערת, כי משנתבקשה במכרז הצעת מחיר לגבי פינוי האשפה מכל מיכל בודד, הרי שאין כל משמעות למספר מיכלי האצירה הקיימים בפועל. לשון אחר: גם אם בנספח למכרז היו מצוינים הנתונים הנכונים לגבי מספר מיכלי האצירה, לא היה בכך כדי להשפיע על גובה ההצעות שהגישו המתחרות. בנוסף טענה המערערת, כי ההצעה שהוגשה מטעמה במכרז תאמה בפועל את האומדן התקציבי של העירייה.

הנשיא המלומד הגיע לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין לא הייתה העירייה רשאית לבטל את המכרז. בין היתר נקבע בפסק-דינו, כי העירייה – שהנטל לעניין זה רבץ על כתפיה – לא הוכיחה שככל שמספר מיכלי האצירה הוא גדול יותר, כך תהיינה הצעות המחיר, בגין פינויו של כל מיכל, זולות יותר. חרף מסקנתו זו פסק בית המשפט המחוזי לדחות את עתירת המערערת, וזאת בשל מחדלה של המערערת לצרף כמשיבות לעתירתה את כל המשתתפות האחרות במכרז. הנשיא הנכבד סבר, שקבלת עתירתה של המערערת עשויה לפגוע באינטרסים של משתתפות אחרות במכרז, ועל כן מן הדין היה לצרפן. כיוון שהדבר לא נעשה, למרות שבשלב הדיון בסעד הביניים העיר בא-כוח העירייה כי חלה על המערערת חובה לצרף את יתר המשתתפות, סבר בית המשפט כי יש בכך משום טעם מספיק לדחיית העתירה.

4.בא-כוח המערערת השיג לפנינו על צדקת קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי די באי-צירופן של המשתתפות האחרות במכרז, כצדדים נוספים לעתירה, כדי להצדיק את דחיית העתירה. דומנו שביסוד הקביעה האמורה של בית-המשפט המחוזי ניצבה ההנחה כי רק המערערת – כמי שפעלה ועודנה פועלת כקבלן מבצע מטעם העירייה בביצוע פעולות פינוי האשפה – ידעה את כמות מיכלי האצירה הקיימים בעיר. בכך הוקנה לה יתרון על-פני משתתפות אחרות במכרז, שאפשר שניזונו רק מן הנתונים השגויים שנכללו בנספח למכרז. וכשלעצמנו, אף ראינו יסוד לתהות אם מחדלה של המערערת להתריע על הטעות, עוד לפני הגשת ההצעות במכרז, עלה בקנה אחד עם חובתה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. אף-על-פי-כן אנו נכונים להניח, כי בנסיבות העניין לא חלה על המערערת חובה לצרף את כל המשתתפות האחרות במכרז כמשיבות לעתירה המינהלית; וגם אם תמצא לומר שחלה עליה חובה כזו, לא די היה באי מילויה על-ידיה כדי להצדיק את דחיית עתירתה. הלוא רשאי היה בית המשפט לצוות על צירופן של המשתתפות האחרות כמשיבות, או להסתפק במחיקת העתירה, במטרה לאפשר למערערת לשוב ולפנות לבית המשפט בעתירה חדשה ערוכה כהלכה.

עם זאת הגענו לכלל מסקנה שדין הערעור להידחות מטעם אחר, שהועלה על-ידי העירייה בגדר הערעור-שכנגד (הבלתי דרוש) שהוגש מטעמה. כאמור, קבע בית המשפט המחוזי כי העירייה לא הוכיחה כי הטעות שנפלה במסמכי המכרז הייתה טעות מהותית, משמע שלא הונחה תשתית מספקת לטענה שהנתונים השגויים לגבי מספר מיכלי האצירה השפיעו על גובה ההצעות. בצדק טענה העירייה, כי בעניין זה לא דק בית המשפט המחוזי פורתא. הנה כי כן, נמצא לפני בית המשפט המחוזי תצהיר מפי מומחה (מר יצחק גיל) שבו אישר המומחה את הטענות שנכללו בתגובה בכתב שהגישה העירייה. בפסקאות 22-19 לתגובה שבכתב הוסברה התפיסה הכלכלית שעל יסודה נתבקש בית המשפט המחוזי לקבוע שככל שמספר מיכלי האצירה באזור איסוף הוא גדול יותר, התשומה לפינוי כל מיכל אצירה היא נמוכה יותר, ומכאן שגם הצעות המשתתפות במכרז (אלמלא הטעות) אמורות היו להיות זולות יותר. נראה לנו כי אימות הטענות הללו בתצהיר של מומחה היווה הוכחה מספקת לביסוס טענת העירייה בדבר מהותיות הטעות. אם חפצה המערערת לסתור עמדה זו, היה עליה לחקור את המומחה על תצהירו או גם להציג חוות-דעת נגדית של מומחה מטעמה; ואף אחד מאלה לא נעשה. לא התעלמנו מטענת המערערת, כי ההצעה שהוגשה מטעמה התבססה על האומדן התקציבי שערכה העירייה לקראת פרסום המכרז. אלא שנקודת התורפה אינה נעוצה באומדן התקציבי של העירייה, או בנתונים העובדתיים שהיו ידועים למערערת בעת שהכינה את הצעתה, אלא בנתונים הגלויים שהיו ידועים למשתתפות האחרות במכרז. בא-כוח המערערת ביקש מאיתנו להניח שגם משתתפות אחרות במכרז ידעו, או יכלו לבדוק ולהיווכח, כי הנתונים לגבי מספר מיכלי האצירה שפורסמו במסגרת המכרז אינם משקפים את המצב העובדתי לאשורו; אך לטענה זו לא מצאנו כל אחיזה.

5.בביטול מכרז, לאחר שהצעות המשתתפים בו נחשפו, יש משום הכבדה רבה על מי שיבקשו לשוב ולהתחרות ביניהם במסגרת המכרז החדש. אך בנסיבותיו המיוחדות של מכרז זה, ומשום הצורך להקפיד על שמירתם של כספי ציבור, צדקה ועדת המכרזים בהחלטתה לבטל את המכרז. מטעם זה הגענו לכלל מסקנה, כי יש לדחות את הערעור, אך מאחר ושורש התקלה היה בטעות שהעירייה נושאת באחריות לגרימתה, נימנע מעשיית צו להוצאות.