עע"מ 2246/12 אשכנזי זלצמן בעמ נ. מקאן אריקסון בעמ

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא ג' גינת , עת"מ 43034-01-12) במסגרתו נתקבלה עתירתה של מקאן אריקסון בע"מ ונקבע כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים של מע"צ ולהורות על גילוי מלא של המסמכים שהגישה אשכנזי זלצמן בע"מ עם הצעתה למכרז.

2.

מע"צ פרסמה מכרז (182/11) שעניינו בשירותי פרסום ורכישת מדיה באמצעי התקשורת השונים. אשכנזי זלצמן בע"מ זכתה במכרז. מקאן אריקסון בע"מ, שהפסידה במכרז, ביקשה מוועדת המכרזים להמציא לה מסמכים שונים ובכללם הצעתה המלאה של אשכנזי זלצמן בע"מ. ועדת המכרזים קבעה שלא ניתן לאפשר זכות עיון בחלק מההצעה, שכן העיון "עלול לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי ולגבי שמות אנשי הקשר ומספרי הטלפון האישיים שלהם... מחשש לפגיעה בפרטיותם" . נגד החלטה זו הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים ביחד עם בקשה למתן צו ביניים. בית המשפט קיים דיון בבקשה למתן צו הביניים ובעתירה כאחד, והחליט לקבל את העתירה, בהתבסס על תנאי המכרז. סעיף 17.2.2.3 למכרז קובע כך: "יובהר, כי לא תתבצע פנייה נוספת של החברה אל הזוכה לאחר בחירתו כדי שיציין אלו חלקים בהצעתו יש בהם לדעתו סוד מסחרי או מקצועי. לפיכך, מציע שיש בהצעתו חלקים המהווים לדעתו סוד מסחרי או מקצועי, יציין זאת

בעת הגשת ההצעה. מציע שלא ציין זאת בהצעתו, תראה החברה כאילו לא קיימים בהצעתו חלקים המהווים סוד מסחרי או מקצועי" . סעיף 17.2.2.5 למכרז קובע כך: "מובהר, כי ההצעה הכספית וסעיפים הנוגעים לעמידה בתנאי הסף לא יחשבו כסוד מסחרי או מקצועי" . בית המשפט קבע כי אשכנזי זלצמן בע"מ לא טענה על סוד מסחרי או על סוד מקצועי במסגרת הצעתה, אלא רק לאחר שזכתה במכרז וכאשר נתבקשה לגלות את המסמכים שצורפו להצעה מטעמה. על בסיס האמור הורה בית משפט קמא על גילוי מלא של המסמכים שהוגשו עם הצעתה למכרז. על פסק הדין הוגש ערעור ביחד עם הבקשה הנדונה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

3.

לטענת אשכנזי זלצמן בע"מ סיכויי הערעור טובים המה. בית המשפט הורה על דיון מוקדם בעתירה והכריע בה לגופה, מבלי שניתנה לה אפשרות להגיש כתב תשובה. לטענתה, אין ניתן לדון בעתירה לגופה ללא קבלת תשובה, אלא אם כן ניתנה הסכמת המשיבה לעתירה לדון בה לגופה. אשכנזי זלצמן בע"מ עמדה בדיון בבית משפט קמא על זכותה להגיש כתב תשובה. לשיטתה, די בנימוק האמור כדי לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא. לגופו של עניין טוענת אשכנזי זלצמן בע"מ כי בית משפט קמא פירש את תנאי המכרז באופן שגוי וכי בפועל החליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו-שלו. באשר ל מאזן הנוחות נטען כי אם לא יעוכב פסק הדין יתייתר הערעור לחלוטין, שכן גילוי הצעתה הכספית, שהוא סוד מסחרי , יגרום לה לנזקים ממשיים. כך למשל כוללת הצעתה של אשכנזי זלצמן בע"מ את שיעור ההנחה שהיא מסוגלת לתת ביחס למחיר המחירון. עיקר התחרות בין המציעים, לטענתה, הוא על שיעור ההנחה שביכולתם לתת. פרסום המידע יקל על המתחרים להתמודד מולה במכרזים עתידיים. שיעורי ההנחה שאותם מצליחים משרדי הפרסום לתת הוא פועל יוצא של משא ומתן מורכב בין משרדי הפרסום לבין העיתונים. חשיפת שיעורי ההנחה תגרום לעיתונים לשקול מחדש את שיעורי ההנחה שהם נותנים. מע"צ הצטרפה לנימוקי אשכנזי זלצמן בע"מ והדגישה כי החלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות, ולפיכך יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין.

4.

מנגד סבורה מקאן אריקסון בע"מ כי אין סיכויים של ממש בערעור שכן צדק בית המשפט בקובעו כי תנאי המכרז ברורים וכי הם קובעים שלא ניתן להיעתר לטענת חיסיון לגבי סוד מסחרי או סוד מקצועי , אם הדבר לא צויין מלכתחילה בהצעה שהוגשה למכרז. מקאן אריקסון בע"מ הפנתה לסעיפים שונים במכרז הקובעים כי יש לציין באופן מפורש בהצעה את החלקים המהווים סוד מסחרי וכי אם אלה לא צויינו, הרי שלא יחשבו ל סוד מסחרי . משכך, הואיל והפרשנות של המכרז היא ברורה, אין בסיס לטענה כי בית המשפט החליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו-שלו. באשר למישור הדיוני נטען כי אשכנזי זלצמן בע"מ לא טענה בבית משפט קמא כי בית המשפט איננו רשאי להכריע בעתירה ללא כתב תשובה, ולפיכך אין להידרש לטענה האמורה. יתרה מזו, אשכנזי זלצמן בע"מ עשתה דין לעצמה, לא הגישה תגובה מקדמית, וזאת בניגוד להחלטת בית משפט קמא. לפיכך, לטענת מקאן אריקסון בע"מ, רשאי היה בית משפט קמא לדון בעתירה לגופה ולקבלהּ, שכן אי-הגשת כתב טענות כמוהו כהיעדר התייצבות. באשר ל מאזן הנוחות נטען שהגם שאי מתן הצו יהפוך את הערעור לתיאורטי, הרי שמנגד, מתן צו פירושו שמקאן אריקסון בע"מ לא תוכל לקבל את החומר ותימנע ממנה האפשרות לעתור נגד המכרז. במצב הדברים האמור צפויה מקאן אריקסון בע"מ לעמוד בפני מעשה עשוי בדמות השלמת ביצוע המלאכה על-פי המכרז על-ידי אשכנזי זלצמן בע"מ.

5.

דומני כי בשלב זה יש ליתן משקל של ממש לטענות אשכנזי זלצמן בע"מ במישור הדיוני. הוראות הדין והפסיקה קובעות כי בטרם יקבל בית המשפט לעניינים מינהליים עתירה מנהלית עליו להקפיד על זכותו של המשיב להגיש כתב תשובה: "בדיון מוקדם רשאי בית המשפט... בהסכמת המשיב, לדון ולהכריע בעתירה כאילו הוגש בה כתב תשובה" (תקנה 8(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדר דין), התשס"א-2000; "כדי לקבל עתירה בעקבות דיון מוקדם בלא שהוגש כתב תשובה יש צורך בהסכמת המשיב... ודוק: נדרשת הסכמת המשיב – ולא הסכמת העותר" . על בסיס האמור, קיבל בית משפט זה בעבר ערעור מחמת הפגם של דיון והכרעה לגופו של עניין מבלעדי כתב תשובה, והורה על החזרת הדיון בעתירה לבית משפט קמא: "האפשרות להתייחס לגופם של דברים כרוכה ושלובה עם דרישת הדין לקבלת כתב תשובה (להבדיל מכתב תגובה) בטרם תתקבל עתירה (להבדיל מדחייתה)" (עע"ם 9682/06 עיריית ראשון לציון נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, 13.7.2008)).

6.

בית משפט קמא הכריע בענייננו בעתירה לגופה ללא קבלת כתב תשובה ומבלי שניתנה לכך הסכמה מאת אשכנזי זלצמן בע"מ. בזכות טיעון עסקינן, וזו נפגעה. מקאן אריקסון בע"מ ניסתה להתמודד עם הטענה האמורה בכך שגם אשכנזי זלצמן בע"מ לא הקפידה על סדרי הדין בבית משפט קמא ולא הגישה תגובה מקדמית לעתירה. ברם, על פני הדברים, אין "שקילוּת" בטענות הללו, ואין באחרונה כדי לעיין את כפות המאזניים ביחס לראשונה. כלל אין זה ברור שהסנקציה הדיונית המתאימה למחדלהּ של אשכנזי זלצמן בע"מ היא בדמות מתן פסק דין, שכן גם אם ניתן לראות באי-הגשת תגובה מקדמית משום אי-התייצבות – ואינני קובע כי כך הוא – עדיין הפועל היוצא איננו שאפשר ליתן פסק דין ולקבל את העתירה מבלעדי הגשת כתב תשובה (תקנה 18(א)(2) לתקנות הנ"ל). אין באמור כדי לקבוע מסמרות בסוגיה הדיונית, פרט לכך שמדובר בטענה בעלת משקל שראוי כי תלובן במסגרת הערעור. אכן, לגופו של עניין מבוסס פסק דינו של בית משפט קמא על סעיפי המכרז שהתייחסו באופן ברור ומפורש לאופן שבו ניתן להעלות טענה ביחס ל סוד מסחרי . אולם ראוי שהמתח בין המישור המהותי לבין המישור הדיוני ייבחן במסגרת הערעור. במקביל, מוצע בזאת לאשכנזי זלצמן בע"מ לכלכל את צעדיה ולבחון האם אכן צפוי כי בסיומם של ההליכים תהא ההקפדה על זכויותיה הדיוניות משתלמת מבחינתה, או שמא שׂכרה ייצא בהפסדה. מכל מקום, לצורך הבקשה שלפניי ניתן לומר כי באיזון כלל הטענות, סיכויי הערעור נוטים לטובת אשכנזי זלצמן בע"מ.

7.

באשר ל מאזן הנוחות סבורני כי הוא נוטה באופן מובהק לטובת אשכנזי זלצמן בע"מ. אני מוכן להניח לצורך הבקשה הנדונה כי חשיפת החומר תגרום לאשכנזי זלצמן בע"מ לנזק לאור חשיפת המידע העסקי בדמות ההנחות שהיא מקבלת ביחס למתחריה. אולם העיקר הוא שחשיפת המידע תייתר את הערעור ובכך תגרום לאשכנזי זלצמן בע"מ לנזק בלתי הפיך. אף מקאן אריקסון בע"מ הסכימה בתגובתה שהדיון ייהפך לתיאורטי אם לא יינתן הצו. אכן יש ליתן משקל גם לטענת מקאן אריקסון בע"מ לפיה אי מתן צו לגילוי מסמכי המכרז בכללותם מקשה עליה להגיש עתירה נגד המכרז עצמו. אולם מנגד, בהליך בבית משפט קמא נתבקש צו מניעה זמני למניעת הוצאת המכרז אל הפועל, צו שלא ניתן, ואין לפנינו השגה על אי מתן הצו. לא הונחה תשתית עובדתית באשר למצב בשטח, מועד תחילת ההתקשרות, מועד ביצוע החוזה ומהו הצפי להשלמת המכרז. אין גם תשתית ולו לכאורה לקיומו של פגם אפשרי במכרז שיאפשר הגשת עתירה נגד המכרז, עתירה שבשלב זה כלל לא הוגשה.

8.

מן המקובץ עולה כי סיכויי הערעור ומאזן הנוחות תומכים במסקנה לפיה יש מקום להיעתר לבקשה. אני מורה אפוא על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 434034-01-12 מיום 7.3.12) וזאת עד למתן פסק הדין בערעור.