עע"מ 2513/15 א.ר.ן דוקטורי ניהול ואחזקות בע"מ נ. אתרים בחוף תל אביב חברה

בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא ק' ורדי) בעת"מ 48849-03-15, בו נדחתה עתירת המבקשות להורות על בטלות הוראות מכרז להפעלת בית אוכל במבנה המצוי בחוף צוק דרום בתל אביב (להלן: המכרז ו -המבנה , בהתאמה).

1.

בחודש מרץ שנה זו פרסמה המשיבה 1 (להלן: אתרים ), שהיא חברה ממשלתית עירונית המתחזקת את קו רצועת החוף עבור המשיבה 2 (להלן: העירייה ), מכרז להפעלת המבנה. לפי אחד מתנאי הסף הקבועים במכרז, על המציע להיות בעלים של רשת מסעדות/בתי קפה/מזנונים, או זכיין להפעלת בית קפה/מסעדה/מזנון של רשת, בעל מחזור מכירות שנתי מינימאלי של 3 מיליון ₪ (להלן: תנאי הרשת ). "רשת" הוגדרה בתנאי המכרז בתור "לפחות 3 סניפים הפועלים במסגרת אותו שם מסחרי או מותג או המופעלים על ידי אותה רשות" (סעיף 3.5 למכרז).

חמש המבקשות, שהינן חברות פרטיות המפעילות מזנונים ברצועת החוף של תל אביב, פנו לאתרים והעלו שלל טענות נגד המכרז, שעיקרן כי מדובר במכרז "תפור" וכי תנאיו בלתי חוקיים. נציין כי נכון להיום המבקשת 5 מפעילה עסק מתוך המבנה, וכי ההתקשרות בינה לבין אתרים הסתיימה ביום 31.3.2015.

ועדת המכרזים קיימה דיון בטענות המבקשות, ולאחר שדחתה את טענותיהן (זולת בנושא שינוי המועדים נשוא המכרז), הגישו המבקשות את עתירתן לבית משפט קמא.

2.

בהסכמת הצדדים, בית משפט קמא דן בעתירה לגופה בעת הדיון בבקשה למתן צו ביניים, ובסיומו דחה על אתר את העתירה. בפסק הדין נקבע כי אין ממש בטענה כי מדובר במכרז תפור, משלא הובאה כל ראיה לביסוס הטענה, ולאחר שהתברר כי לפי הצהרת המשיבות – העותרות 2,1 ו-5 עומדות לכאורה בתנאי הסף של המכרז.

באשר לתנאי המכרז, נקבע כי תנאי הסף ואמות המידה של המכרז נקבעו לאחר דיונים בין העירייה לאתרים בהשתתפות הגורמים המקצועיים והיועצים המשפטיים. לעניין "תנאי הרשת", בית המשפט ציין כי הוחלט על ביצוע פיילוט לגבי דרישת רשת כתנאי סף, כדי לבדוק אם אכן הכנסת רשת תביא לשיפור השירות למבקרים בחוף, לנוכח היתרונות הגלומים במפעיל מסוג זה. בית המשפט לא מצא כי מדובר בתנאי לא ענייני שהתקבל על בסיס שיקולים זרים אשר מצדיק התערבות של בית המשפט. טענות נוספות שהעלו המבקשות בנוגע לשיטת הניקוד שנקבעה במכרז נדחו גם הן.

על פסק הדין הגישו המבקשות ערעור לבית משפט זה, ועמו את הבקשה שלפניי, בה עתרו לעכב את הליכי המכרז עד להכרעה בערעורן.

3.

בבקשתן, המשתרעת על פני 40 עמודים, טוענות המבקשות, בין היתר, כי "תנאי הרשת" אינו חוקי, בהיותו מחסום המונע השתתפותם של בעלי עסקים קטנים. בנוסף, מרחיבות המבקשות לגבי שיטת הניקוד הקבועה במכרז, המעניקה לוועדת המכרזים שיקול דעת בלתי מוגבל הפוגע בעקרונות השוויון והתחרות. המבקשות טוענות כי בית משפט קמא נמנע מלדון ישירות בתוקפו של תנאי הרשת; כי שגה בית המשפט משלא התערב באמות המידה הקבועות במכרז; וכי בניגוד לאמור בפסק הדין, תנאי הסף נקבעו ללא חוות דעת מקצועית מתאימה. לבסוף, שבות המבקשות על טענתן כי מדובר במכרז "תפור" אשר נועד להדיר אותן.

4.

המשיבות לא חסכו גם הן בטענות, ותשובתן משתרעת אף היא על פני 40 עמודים. בתמצית, לטענתן מדובר בעתירה חדשה במסווה של ערעור. זאת, שכן בעוד שבבית משפט קמא רובה המכריע של העתירה נסב על הטענות למכרז "תפור" ו"מדיר" ורק מיעוט הטענות עסק בסבירות תנאי המכרז, הרי שבערעור דנן התהפכו היוצרות. עוד טוענות המשיבות כי אין כל עילה נגד העירייה, באשר המכרז פורסם על ידי אתרים; כי לא נתמלאו התנאים המצדיקים התערבות בהחלטת ועדת המכרזים; כי בניגוד לטענות המבקשות, בית משפט קמא בחן את טענותיהן בנוגע לתנאי הסף; כי אין כל פגם באמות המידה הקבועות במכרז המאפשרות הענקת ניקוד על פי שיקול דעת; כי המבקשות לא צירפו לעתירה את מי שעשוי היה להיפגע מההליך; כי מדובר בעתירה תיאורטית, שכן המבקשות לא הוכיחו שהן עומדת בתנאי הסף העוסק במחזור המכירות, מה עוד שלמיטב ידיעתן של המשיבות, המבקשות 1, 2 ו-5 עומדות בתנאי הסף; וכי המבקשות נהגו בחוסר תום לב כאשר הסתירו מידע מבית המשפט.

5.

לאחר שעיינתי בהחלטתו של בית משפט קמא, בבקשת המבקשות ובתשובת המשיבות, מצאתי כי דין הבקשה להידחות. כפי שצוין, הצדדים הכבירו מילים והרחיבו לגבי שורה ארוכה של טענות. איני רואה, במסגרת החלטה זו, להידרש לכל טענה וטענה. אלה צפויות להתברר בגדרו של הדיון בערעור. לצורך הכרעה בבקשה דנן, אסתפק בנימוקים המפורטים להלן.

6.

כידוע, על מבקש סעד זמני לתקופת הערעור מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו של הערעור להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, כך שאי היענות לבקשתו צפויה להסב לו נזק בלתי הפיך ( עע"ם 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון , פסקה 4 והאסמכתאות שם (19.6.2014)). לא שוכנעתי כי תנאים אלה מתמלאים במקרה דנן.

באשר לסיכויי הערעור, אזי בכל האמור בטענותיהן של המבקשות כי מדובר ב"מכרז תפור" אשר נועד להדיר אותן – טענות אשר זכו כאמור להדגשה רבתי בעתירתן לבית משפט קמא ובתכתובת בינן לבין אתרים – הרי שמדובר בטענות שבעובדה

וברגיל אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בכגון דא.

עם זאת, אני נכון להניח לטובת המבקשות כי חלק מטענותיהן האחרות אינן נעדרות כל יסוד, ובפרט טענותיהן בנוגע לחוקיות "תנאי הרשת" - המעוררות לכאורה שאלה משפטית. מנגד, ככלל, מידת התערבותו של בית המשפט בתנאי סף של מכרזי רשות היא מועטה ותחומה למקרים בהם החלטת הרשות חורגת חריגה קיצונית ממתחם הסבירות ( עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד די בטיחות בע"מ , פסקה 14 (18.7.2010); עע"ם 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר , פסקה 7 (30.8.2011)). לכן, איני רואה להידרש בשלב זה לסיכויי הערעור בשאלת חוקיות "תנאי הרשת".

7.

עיקר המשקל בבקשה למתן סעד זמני בערעור ניתן לשיקול של מאזן הנוחות, וזה אינו נוטה במובהק לטובת המבקשות. המבקשות טענו כי אי היענות לבקשתן פירושה "הרצת המכרז" וקביעת זוכה. דא עקא, שטענה זו יפה לכל מצב בו מועלית טענה נגד תנאי סף של מכרז, ולא די בה כדי להרים את הנטל הדרוש. במקרה דנן אף לא מדובר במכרז הקמה חד פעמי, אלא במכרז להפעלת בית אוכל לתקופה קצובה, וגם עובדה זו מטה את הכף נגד היענות לבקשה (ראו והשוו: עע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן , פסקה 6 (4.9.2011); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 8 (14.3.2012); עע"ם 8953/12 ארכיב 2000 בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל , פסקה 4 (7.2.2013) (להלן: עניין ארכיב )). מכל מקום, אף אם בסופו של יום יתקבל ערעורן של המבקשות, אין לומר כי מדובר בנזק בלתי הפיך, אלא בנזק אשר ניתן יהיה להיטיבו בפיצוי כספי, ודי בכך כדי להביא לדחיית הבקשה (עניין ארכיב , שם).

8.

אי לכך, הבקשה נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 13.4.2015 – בטל.

המבקשות תשאנה בשכר טרחת עורכי דינן של המשיבות בסך כולל של 10,000 ₪.