עע"מ 2669/16 קפלן את לוי בע"מ נ. קלין סטאר שירותים מונציפאליים בע"מ

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 23.3.2016 ב-עת"מ 25372-12-15 (כב' השופט ר' אמיר ), בגדרו בוטלה החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 2 להכריז על המבקשת כזוכה במכרז לאספקת שירותי ניקיון, ונקבע כי יש לערוך מכרז חדש.

רקע

1.ביום 5.11.2015 הודיעה עיריית ראשון לציון (להלן: העירייה ), במרשתת ובעיתונות הכתובה, על פרסום מכרז לביצוע עבודות ניקוי וטיאוט רחובות וניקיון מגרשים (להלן: המכרז ), כאשר המועד האחרון להגשת הצעה למכרז נקבע ליום 23.11.2015. במסמכי המכרז, אשר היו ניתנים לרכישה בתמורה לסך של אלפיים וחמש מאות ש"ח וכללו את תנאי המכרז, נקבעו מחירי מינימום ומחירי מקסימום קשיחים, כאשר הובהר כי הגשת הצעה שתסטה מהם, תביא לפסילתה על הסף ללא שימוע. בהמשך, ביום 17.11.2015 הוציאה העירייה מסמך הבהרות ובו הודעה על החלטת ועדת המכרזים להגמיש את התנאי האמור, כך שהגשת הצעה נמוכה ממחיר המינימום שנקבע "תקים חזקה לפיה ההצעה היא הצעה גרעונית שדינה להיפסל – בכפוף לשימוע". מסמך ההבהרות נשלח לכל מי שרכש את חוברת המכרז, ולטענת העירייה והמבקשת הוא אף הובא לידיעת מתעניינים במכרז. המבקשת הגישה את הצעתה למכרז, אשר כללה מחיר נמוך ממחיר המינימום שנקבע וזומנה לשימוע, בגדרו טענה כי הצעתה אינה גרעונית. ביום 19.1.2016 נמסרה למבקשת הודעת העירייה על זכייתה במכרז.

2.ביום 13.12.2015, עוד בטרם נקבעה זכייתה של המבקשת במכרז, הגישה המשיבה 1 (להלן: קלין סטאר ) עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי, בגדרה ביקשה להורות על ביטול המכרז ועל פרסום כדין של מכרז חדש תחתיו. בעתירתה נטען, כי קלין סטאר למדה ממציעים פוטנציאלים אשר רכשו את מסמכי המכרז על התנאי הקשיח שנקבע ביחס למחיר המינימום, ובעקבות תנאי זה בחרה שלא לרכוש את מסמכי המכרז ולא להגיש הצעה. הובהר, כי במכרז הקודם שערכה העירייה, אשר כלל תנאי דומה, ניסתה קלין סטאר להביא לשינוי התנאי האמור, אך ניסיונה נתקל בסירוב עיקש מצד העירייה, ומניסיון זה למדה כי התנאי בדבר מחיר המינימום אינו ניתן לשינוי גם במכרז הנוכחי. קלין סטאר טענה בעתירתה, כי היה על העירייה לפרסם את השינוי בתנאי המכרז בפומבי, באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב, לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף במכרז גם הוא – כפי שלטענתה הייתה עושה לו הייתה מגלה על השינוי המפורט במועד. בתחילה, הן העירייה והן המבקשת התנגדו לביטול המכרז, אך לאחר דיון בעתירה חזרה בה העירייה מהתנגדותה. המשיבות 5-3, שהגישו הצעות במכרז ולא זכו, לא התנגדו לסעד המבוקש בעתירה.

3.לשלמות התמונה יצוין, כי המכרז פורסם לאחר שתוצאות המכרז הקודם, בו זכתה המשיבה 4, בוטלו על-ידי בית המשפט המחוזי (עת"מ 56965-03-15, פסק דין מיום 3.8.2015 שניתן על-ידי כב' השופטת ו' מרוז ). הן המשיבה 4 והן העירייה הגישו ערעורים על פסק הדין האמור, אשר עודם תלויים ועומדים בבית משפט זה. עוד יצוין, כי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין שניתן בעניין המכרז הקודם, אשר הוגשה על-ידי המשיבה 4, נדחתה (עע"מ 5657/15, החלטה מיום 9.9.2015 שניתנה על-ידי השופט

נ' הנדל ) – וזאת, בעיקר, נוכח סיכויי ערעור נמוכים. על כן, כאמור, פורסם המכרז שבמוקד הבקשה דנא, בו זכתה המבקשת.

4.ביום 23.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את עתירתה של קלין סטאר, הורה על ביטול המכרז ותוצאותיו ועל פרסום מכרז חדש תחתיו עד ליום 21.4.2016. בית המשפט עמד על כך ששינוי תנאי מהותי במרכז מצריך פרסום לכלל המציעים ואף לכלל המשתתפים הפוטנציאלים שייתכן שהיו מתמודדים במכרז בעקבות השינוי. הובהר, כי אמנם הפרסום המקורי במרשתת ובעיתונות הכתובה לא כלל את תוכן תנאי המכרז, ובכללו התנאי שנגע למחיר המינימום, אך לא נעשה כל פרסום באמצעי תקשורת אלו ביחס לכך שנעשה שינוי בתנאי המכרז. נקבע, כי היעדר הפרסום פגע בציבור המתעניינים הכללי, שייתכן ששמע על תנאי המכרז מכלי שני – כדוגמת קלין סטאר, כפי שנטען בעתירתה. עוד נקבע, בין היתר, כי יש לדחות את טענות המבקשת ולפיהן ממילא קלין סטאר לא עמדה בתנאי סף אחרים במכרז, שכן טענות אלה היו צריכות להיבחן לו הייתה זו האחרונה מגישה הצעה. מכל מקום הודגש, כי בשל חשיבות טוהר ההליך והשמירה על עקרון השוויון בדיני המכרזים, לעיתים ניתן לדון בעתירה שבמרכזה טענה לפגם שנפל בעריכת המכרז, גם כאשר מגיש העתירה אינו יכול להגיש הצעה למכרז מסיבה זו או אחרת. לבסוף, נוכח קבלת העתירה, ובהתחשב בכך שהעירייה חזרה בה מהתנגדותה לביטול המכרז, חייב בית המשפט את המבקשת בהוצאות ושכר טרחת עורך-דין לטובת קלין סטאר בסך מאה אלף ש"ח.

טענות הצדדים

5.לטענת המבקשת סיכויי ערעורה טובים, בין היתר משום שביטול מכרז הוא צעד קיצוני שאין לנקוט בו בנסיבות המקרה דנא; בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מתאים לכך שקלין סטאר ממילא לא עמדה בתנאי המכרז, לא רכשה את מסמכי המכרז והגישה את עתירתה בחוסר ניקיון כפיים; לא נפל פגם באי-פרסום השינוי לכלל הציבור, נוכח העובדה שמלכתחילה לא פורסמו תנאי המכרז באמצעים אלו; לא ניתן משקל בפסק הדין לעוול שנגרם למבקשת כתוצאה מביטול המכרז, אשר אינה נושאת באחריות לפגמים שנפלו, ככל שנפלו, באי-פרסום השינוי במרכז. יצוין, כי המבקשת אף טענה באריכות בנוגע לסכום ההוצאות שבו חויבה – אך ברי כי אין לכך כל השפעה על השאלה האם יש לעכב את ביטול המכרז אם לאו, וטענה זו תתברר במסגרת הליך הערעור. עוד טוענת המבקשת, כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה, שכן הצעתה במכרז כבר נחשפה לעיני כל, וכן הפסקת עבודתה (אותה היא מבצעת החל מיום 1.3.2016) תהווה "פגיעה קשה במטה לחמה". מכל מקום נטען, כי ממילא "מתנוססת חרב" מעל המכרז החדש שעתיד להתפרסם בשל ערעורן של העירייה והמשיבה 4 על פסק הדין שביטל את תוצאות המכרז הקודם, ועל כן לא ייגרם למשיבות נזק של ממש ככל שלא יפורסם המכרז החדש עד להכרעה בערעור, וודאי לא נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי.

6.קלין סטאר טוענת בתגובתה כי סיכויי הערעור נמוכים נוכח העובדה שבמרכזו שאלה משפטית ממוקדת – כיצד יש לפרסם שינוי יסודי שנעשה בתנאי סף במכרז – שאלה שהוכרעה על-ידי בית משפט זה בעבר, בין היתר, ב-עע"מ 5159/08

מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד

(4.8.2008) (להלן: עניין מיצויוסי ), כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו. בצד זאת, שללה קלין סטאר את טענותיה השונות של המבקשת ביחס לסיכויי ערעורה. אשר למאזן הנוחות – נטען, כי המבקשת נטלה על עצמה את הסיכון המודע שנגע לאפשרות ביטול המכרז, עת הפצירה ודחקה בעירייה שתאפשר לה להתחיל בעבודות ללא כל דיחוי על אף ההליכים המשפטיים שהתנהלו ביחס למכרז – עובדה אשר לא בא זכרה בבקשתה. לפיכך, נטען כי הבקשה הוגשה בחוסר ניקון כפיים. בהקשר זה אף נטען, כי נוכח נטילת הסיכון המחושב להתחיל בעבודות כשלושה שבועות עובר לדיון בעתירה, אל לה למבקשת לטעון כעת לעוול שנגרם לה בעקבות ביטול תוצאות המכרז ולבקש את עיכוב ביצוע פסק הדין. קלין סטאר ממשיכה וטוענת כי הלכה היא שלא יינתן עיכוב ביצוע מקום בו יש לממש מכרז למתן שירות נמשך, נוכח העובדה כי מדובר בפעולה הפיכה. עוד נטען, כי המבקשת לא הציגה תשתית כלשהי ביחס לנזק הנטען שייגרם לה, וממילא, ככל שהנזק שעתיד להיגרם הוא כספי בלבד, אין מקום ליתן סעד של עיכוב ביצוע.

7.העירייה טענה, כי יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין עד לקבלת פסק הדין בערעור דנא ובשני ערעורים התלויים ועומדים בקשר למכרז הקודם שבוטל. לגישתה, קיים סיכוי משמעותי ששני הערעורים האמורים יתקבלו, כך שזכייתה של המשיבה 4 במכרז הקודם תושב על כנה, באופן שממילא יבטל את תוצאות המכרז מושא הבקשה דנא וייתר את פרסומו של מכרז פומבי חדש. לטענתה, פרסום מכרז פומבי חדש בשלב זה עלול להוביל למצב בו בתוך מספר חודשים יתחלפו שלוש חברות שונות שזכו במכרזים לביצוע אותן עבודות, באופן שעשוי לפגוע באינטרסים ציבורים, באיכות השירות וביציבות. לטענתה, גם במידה שיתפרסם מכרז חדש, מציעים פוטנציאלים עלולים להירתע מהגשת הצעה, נוכח המצב שנוצר.

8.לטענת המשיבה 4, אין מקום ליתן עיכוב ביצוע של פסק הדין נוכח התעקשות המבקשת להתחיל בביצוע השירותים מושא המכרז קודם לדיון בעתירה בבית המשפט המחוזי, תוך שהיא בוחרת ביודעין לקחת על עצמה את הסיכון כי המכרז עלול להתבטל. נטען, כי העירייה הציעה למבקשת כי תחל באספקת השירותים לאחר הדיון בעתירה, אך המבקשת סרבה והתעקשה להתחיל בעבודה על-מנת לקבוע "עובדות בשטח". בהקשר זה אף נטען, כי המבקשת לא ציינה עובדות אלו בבקשתה, ונוכח הסתרת עובדות מהותיות לבקשה אין מקום להיעתר לבקשתה, ואף די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה על הסף. עוד נטען, כי סיכויי הערעור נמוכים, וכי מדובר במכרז לשירות נמשך, ועל כן לא ייווצר כל קושי להפקיע את ביצועו מידי הזוכה במכרז החדש, היה ויתקבל הערעור.

דיון והכרעה

9.לאחר העיון בבקשה ובתגובות המשיבים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, ככלל, הגשת ערעור על פסק הדין אינה מעכבת כשלעצמה את ביצועו, כאשר על המבקש עיכוב ביצוע פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים לפי תקנה 43(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, להוכיח כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כך שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין עוד בטרם יוכרע הערעור, ייגרם לו נזק בלתי הפיך (עע"מ 1341/15 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה תל-אביב נ' נכסי שבטא קורנפלד בע"מ , פסקה 6 (24.3.2016), והאסמכתאות הנזכרות שם).

10.במקרה דנא, על-פני הדברים, נראה כי סיכויי ערעורה של המבקשת אינם מצדיקים היעתרות לבקשה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, בית משפט זה קבע לא אחת כי יש לפרסם ברבים שינוי מהותי שנעשה בתנאי המכרז, באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו. כל זאת תוך שהובהר, כי ייתכן שישנם משתתפים פוטנציאליים אשר למדו על תנאי המכרז מאמצעים וגורמים שונים, ונמנעו מהשתתפות במכרז עקב אותו התנאי בו נעשה השינוי האמור (ראו: עניין מיצויוסי , פסקאות כ-כ"ה; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי , פסקה 7 (25.4.2007), והאסמכתאות הנזכרות שם). משכך, ובהתחשב בנסיבות המקרה שבפנַי, מבלי לקבוע מסמרות, דומה כי אין בסיס לטענת המבקשת בערעורה לפיה לא נפל כל פגם בניהול המכרז ובאופן בו בחרה העירייה לפרסם את השינוי בתנאי מחיר המינימום.

11.מכל מקום, איני מוצא לרדת לעומק טענות הצדדים ביחס לסיכוי הערעור, שכן דומני כי ממילא די בשיקולי מאזן הנוחות כדי להביא לדחיית הבקשה. המכרז מושא הבקשה הוא מכרז לאספקת שירותים, וככלל במכרזים מעין אלו (בניגוד למכרזי הקמה) הכף נוטה שלא לעכב ביצוע פסק דין שהורה על ביטול המכרז, אשר אינו יוצר מצב בלתי הפיך, שכן לכאורה אין כל מניעה להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז החדש שיפורסם, במידה שיתקבל הערעור, כאשר ככל שייגרם למבקשת נזק נוסף כתוצאה מכך הרי שמדובר בנזקים הניתנים לפיצוי כספי (והשוו למשל: עע"מ 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ , פסקה 8 (31.3.2009); עע"מ 573/16 רם נוע פינוי ואיסוף אשפה ופסולת בע"מ נ' י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ , פסקה 3 (10.2.2016)). בנסיבות אלה, לא מצאתי כי יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין. בהקשר זה יצוין, כי המבקשת טענה בבקשתה באריכות יתרה לעניין סיכויי ערעורה, ובצד זאת לא כללה כל פירוט באשר לנזקים שעשויים להיגרם לה היה ולא יעוכב ביצועו של פסק הדין, כאשר כל שנטען הוא כי היא מצויה בעמדת נחיתות במכרז החדש שיפורסם לאחר שהמחיר שהציעה במכרז כבר נחשף, וכי הפסקת עבודתה תהווה "פגישה קשה במטה לחמה" – הא-ותו-לא. לא שוכנעתי כי יש בטעמים לאקוניים אלו כדי להרים את הנטל המוטל על המבקשת בכל הנוגע למאזן הנוחות, כאשר כאמור, אף איני סבור כי סיכויי ערעורה הם מן הגבוהים.

12.לשלמות התמונה יצוין, כי בעת כתיבת החלטה זו ביקשה המבקשת להגיש תשובה קצרה לתגובות קלין סטאר והמשיבה 4 לבקשה לעיכוב ביצוע. בבקשה נטען, כי תגובת המשיבה 4 כוללת טענות שלא נטענו בערכאה הקודמת, וכי מעיון ראשוני בתגובתה של קלין סטאר נראה שטענות דומות נכללו גם בתגובתה. לפיכך, ביקשה המבקשת כי יתאפשר לה להגיש תשובתה לטענות אלו. כפי שניתן לראות, החלטתי שלא לעכב את ביצוע פסק הדין מסתמכת על בחינת בקשתה של המבקשת, והטעמים להחלטתי אינם נטועים בנימוקים שונים שנטענו על-ידי מי מהמשיבות, בין היתר, לעניין חוסר תום-ליבה של המבקשת והתעקשותה להתחיל בביצוע העבודה מושא המכרז על אף הצעת העירייה שתמתין עד להכרעה בעתירה שהוגשה בבית המשפט המחוזי – הגם שייתכן שיש בהם ממש. נוכח האמור, לא מצאתי כי יש מקום לקבל את תשובת המבקשת לתגובות המשיבות, שכן דומה שאין בתשובה שכזו כדי להשפיע על החלטתי בבקשה.

13.סוף דבר – הבקשה נדחית. המבקשת תישא בשכר טרחת עורכי-הדין של קלין סטאר ושל המשיבה 4 בסך של 5,000 ש"ח לכל אחת מהן.