עע"מ 2779/08 הילדה דיסוזה נ. משרד הפנים

בפניי בקשה לסעד זמני (אשר כונתה "בקשה למתן צו ביניים ו/או צו ארעי") שהוגשה במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ע' מודריק), בגדרו נדחתה עתירה מנהלית שאותה הגישה המבקשת.

הרקע העובדתי

1.

המבקשת הינה אזרחית הודו שהגיעה לישראל בחודש דצמבר 2004 לצורך עבודה בתחום הסיעוד. על פי הנטען בבקשה, לצורך הסדרת אשרת הכניסה והעבודה לארץ, שילמה המבקשת סך של כ-5,000 $. המבקשת עבדה כדין אצל מספר מעסיקים, וביום 24.6.2007 נפטרה המעסיקה אצלה עבדה המבקשת באותה עת. המבקשת החלה לעבוד אצל מעסיק אחר, אולם לאחר מספר חודשים הסתבר לה כי לאותו מעסיק אין היתר העסקה, ולכן הפסיקה את עבודתה אצלו בחודש אוקטובר 2004.

2.

ביום 31.12.2007 נעצרה המבקשת על ידי משטרת ההגירה.

3.

לטענת המבקשת, ניתנה לה אשרת שהייה בישראל עד ליום 31.12.2007, אך עקב פטירת מעסיקתה, פקעה האשרה קודם לכן, עם הפטירה; אלא שהמבקשת לא היתה מודעת לכך, ובנוסף, לא ידעה כי באפשרותה לקבל אשרה מסוג ב/2. כך, לטענת המבקשת, נקלעה היא למצב שבו היא שוהה באופן בלתי חוקי בארץ, בתום לב ומבלי שידעה שאשרתה פקעה.

4.

ביום בו נעצרה, 31.12.2007, החליט הממונה על ביקורת הגבולות על השארתה של המבקשת במשמורת עד להרחקתה בהתאם לצו הרחקה שהוצא נגדה. באותו יום הוצא נגד המבקשת צו הרחקה מהארץ.

5.

ביום 3.1.2008 נערך בבית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן: בית הדין למשמורת ) דיון בבקשת המבקשת לשחררה לשם הסדרת מעמדה בארץ. בית הדין למשמורת קבע כי ישקול את שחרורה של המבקשת אם תומצא לידיו "פניה מאת מעסיק בעל היתר העסקה תקף ופנוי המעוניין להעסיקה כדין (לפחות לאחר תקופת ניסיון)". המבקשת פנתה פעם נוספת בבקשה לשחרור ממשמורת, לאחר שלטענתה מצאה מעסיקה מתאימה - הגב' מנחם טובה - שהינה בעלת היתר העסקה, באמצעות סוכנות כוח אדם. בבקשה צויין, כי למעסיקה יש נכונות להעסיק את המבקשת לאחר תקופת ניסיון קצרה, באם תימצא מתאימה.

6.

בהחלטת בית הדין למשמורת מיום 10.1.2008, ולאחר שנמסרו פרטי המעסיקה המעוניינת להעסיק את המבקשת כדין, הורה על שחרור המבקשת. עוד נקבע בהחלטה כי בתוך 7 ימים יוצג מכתב חתום על ידי המעסיקה המבקשת לנסות ולהעסיק את המבקשת. בבקשה שבפניי לא צויין האם אכן הוצג מכתב כאמור.

7.

בד בבד, ביום 2.1.2008 הגישה המבקשת עתירה מנהלית לבית המשפט קמא, בגדרה עתרה לבטל את צווי המשמורת וההרחקה שהוצאו כנגדה ולהורות למשיב לאפשר למבקשת להסדיר את מעמדה בישראל כעובדת סיעודית. ביום 10.3.2008, לאחר שמיעת טיעונים בעל-פה, נדחתה עתירתה של המבקשת, מהטעם שלמשרד הפנים היתה סמכות להחליט על הרחקת המבקשת מישראל. בית המשפט קמא ציין כי:

"אינני רואה שום משמעות לעובדה שהעותרת שוחררה מן המשמורת ולא מצאתי טעם לכך שאכוף על משרד הפנים הר כגיגית הענקת אשרת עבודה לתקופה נוספת לעותרת, אף על פי שמעיקרה ביום פטירתו של המעסיק האחרון טרם מיצתה העותרת את כל פוטנציאל השהות שלה במדינת ישראל ואילו הייתה מנסה בזמנו להסדיר את עבודתה אצל מעסיק נוסף ככל הנראה הדבר היה עולה יפה."

8.

העותרת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ובד בבד פנתה לבית משפט זה בבקשה לסעד זמני שיאסור על מעצרה של המבקשת ו/או על הרחקתה מישראל. ביום 26.3.2008 הוריתי למשיב להגיש תגובה לבקשה.

טענות הצדדים

9.

בבקשה לסעד זמני טוענת המבקשת כי הינה אשה נורמטיבית אשר עבדה מרבית תקופת שהייתה בארץ בהיתר. המבקשת טוענת כי היא שוהה בישראל כ-40 חודשים ובאופן תיאורטי באפשרותה להמשיך ולעבוד בארץ כ-23 חודשים נוספים. המבקשת נקלעה למצב שבו היא שוהה באופן בלתי חוקי בארץ, הואיל ולא ידעה כי באפשרותה לבקש אשרה מסוג ב/2 משום שאף אחד לא יידע אותה על כך.

10.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי "נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק" (נוהל מס' 5.3.0022) של משרד הפנים אינו נותן פתרון ראוי לעובדים ששילמו ממיטב כספם על מנת להגיע לישראל ונקלעו למצב שבו אין להם מעסיק. לטענת המבקשת, סוכנויות כוח האדם והמעסיקים מעדיפים להזמין עובד חדש מחו"ל על פני העסקת עובד המצוי בישראל, שכן ניתן לגבות עבורו תשלום גבוה יותר.

11.

לטענת המבקשת, בית המשפט קמא לא נתן משקל כלשהו לאינטרס ההסתמכות של המבקשת לאחר שבית הדין למשמורת הורה על שחרורה והשתלבותה בשוק העבודה.

12.

המבקשת מדגישה כי קיים חשש שצו הגירוש נגד המבקשת יבוצע לפני מועד הדיון בערעור, שסיכוייו להתקבל טובים, נוכח העובדה שקיים מעסיק בעל היתר המעוניין להעסיקה.

13.

המשיב מתנגד לבקשה לסעד זמני. בתגובה לבקשה טוען המשיב כי על פניו הערעור אינו מגלה עילה כלשהי להתערבותו של בית המשפט בפסק הדין של בית המשפט קמא ועל כן סיכויי הצלחתו קלושים. לטענת המשיב, טענות המבקשת נוגעות למסקנות עובדתיות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. בנוסף, לטענת המשיב, מעלה המבקשת בערעור טענות חדשות, שלא נטענו בעתירה המנהלית, וכן טענות עובדתיות שאינן מדויקות.

14.

המשיב מוסיף וטוען, כי בחינת מאזן הנוחות גם היא תומכת בדחיית הבקשה לסעד זמני, שכן שמירת המצב הקיים של שהיית המבקשת בארץ תהווה מתן גושפנקא לשהייה בלתי חוקית, ואילו מתן צו המניעה לא יגרום למצב בלתי הפיך שכן אם יתקבל הערעור לא תהיה מניעה מהמבקשת לממש את זכותה ולשוב לישראל.

דיון והכרעה

15.

לבית המשפט סמכות ליתן סעד זמני במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, מכוח תקנה 43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת מתן עיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי. על כן, נקודת המוצא היא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין עליו מערערים, ועל מבקש הסעד מוטל הנטל להראות כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (עע"מ 9958/07 פלג נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם, 22.11.2007)).

16.

כידוע, השיקולים של סיכויי ההליך והשיקול של מאזן הנוחות משפיעים האחד על השני (בר"מ 8777/06 מפעלי תחנות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה (לא פורסם, 19.11.2006)). ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך גובר הנטל על מבקש הסעד הזמני לשכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם, 14.3.2007)). ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובת מבקש הסעד הזמני, באופן שעלול להיגרם נזק ממשי ובלתי הפיך במידה ולא יינתן הסעד, נחלש השיקול בדבר סיכויי הערעור (ע"א 2212/07 פריצקר נ' חיון (לא פורסם, 28.6.2007)).

17.

אשר לסיכויי הערעור, לא ניתן לקבל את טענת המשיב כי הערעור נסב ברובו על ממצאים עובדתיות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. העובדות ברובן אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. בפני בית המשפט קמא עמדה העובדה שבית הדין למשמורת הורה על שחרור המבקשת לאחר שנמצאה לה מעסיקה חוקית, והחלטתו שלא לבטל את צו ההרחקה וצו המשמורת התבססה על טעמים משפטיים (כי למשיב הייתה סמכות להחליט על הרחקת המבקשת מישראל) וטעמים שבמדיניות.

18.

מכל מקום, במקרה דנן - אף אם נקבל כנקודת מוצא כי סיכויי הערעור להתקבל אינם גבוהים במיוחד - השיקול בדבר מאזן הנוחות יש בו כדי להכריע את הכף לטובת קבלת הבקשה לסעד זמני.

19.

לטענת המשיב, לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך אם לא יינתן סעד זמני, שכן אם יתקבל הערעור, תוכל המבקשת לממש את זכותה להסדיר את מעמדה בישראל. טענה זו הינה בבחינת "לעג לרש". המבקשת הינה עובדת זרה שהגיעה לארץ על מנת שתוכל להתפרנס, ולשם כך שילמה, לדבריה, סכום שהינו סכום עתק עבורה, בסך של כ-5,000 $. גם אם יתקבל הערעור, תיאלץ המבקשת להשקיע - שוב - סכום גדול בגין כרטיס טיסה, עמלה לסוכן וכיו"ב על מנת לשוב לישראל. ישנו סיכוי סביר כי אם לא יינתן הסעד הזמני, פירוש הדבר יהיה כי מבחינה מעשית לא תוכל המבקשת לשוב ולעבוד בישראל, אף אם יתקבל ערעורה, ובכך יהפוך ערעורה לתיאורטי.

20.

כאמור לעיל, בנסיבות העניין, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, מחייב מאזן הנוחות מתן צו זמני האוסר על הרחקתה של המבקשת מהארץ, וזאת עד למתן פסק דין בערעור, וכך אני מורה.

21.

המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בהקדם.