בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ. חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות) אשר דחה את בקשת המבקשת לתיקון העתירה המינהלית שהגישה וכן בקשה חדשה שהוגשה לצו ביניים.

ההליכים הקודמים

1.

העובדות וההליכים הקודמים בפרשה זו תוארו בפירוט בהחלטתי ב-בר"ם 863/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ (מיום 4.2.2007). בהחלטה זו הוריתי על מתן צו ארעי המופנה אל המשיבות ומורה להן להימנע מליישם את החוזה שנחתם ביניהן לצורך יישום הזכייה של המשיבה 2 במכרז להכשרת שטח לאחסון מכולות בתחום נמל חיפה. בהחלטתי קבעתי כי "המבקשת תהיה רשאית להגיש לבית המשפט לענינים מינהליים, בתוך שלושה ימים, בקשה לתיקון העתירה, על-ידי צירוף הצעתה למכרז במלואה, ובקשה חדשה לצו ביניים. הצו הארעי יעמוד בתוקפו עד מתן החלטה סופית בבקשה החדשה לצו ביניים בבית המשפט לענינים מינהליים".

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים

2.

בעקבות החלטתי זו הגישה המבקשת בקשה לתיקון העתירה המינהלית ובקשה (חדשה) למתן צו ביניים. ביום 4.3.2007 דחה בית המשפט לענינים מינהליים את שתי הבקשות. אשר לבקשה לתיקון העתירה נקבע, כי הרשות שניתנה למבקשת בבית משפט זה לבקש לתקן את העתירה היתה אך ורק לצורך צירוף ההצעה שהגישה המבקשת למכרז ולא לצורך תיקון עובדות, עילות וסעדים. בית המשפט לא התיר אף את צירוף ההצעה בשלב זה כיוון שהמבקשת לא נתנה טעם למחדלה בדבר אי-צירוף ההצעה מלכתחילה. כפועל יוצא מדחיית הבקשה לתיקון העתירה, נדחתה בהחלטה גם הבקשה החדשה למתן צו ביניים.

בקשת רשות הערעור וטענות הצדדים

3.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני. בהחלטתי מיום 6.3.2007 ניתן צו ארעי כמבוקש. המשיבות נתבקשו למקד את התשובות לבקשת רשות הערעור אך למרכיב ההחלטה בעניין דחיית הבקשה החדשה לצו ביניים, ולא למרכיב בעניין דחיית הבקשה לתיקון העתירה המינהלית בבית משפט קמא.

4.

לטענת המבקשת , היה על בית המשפט קמא לדון בבקשה החדשה לצו ביניים לגופה, ולבחון את סיכויי ההליך ואת מאזן הנוחות. המבקשת חזרה בעניין זה באריכות על טענותיה בבקשת רשות הערעור הקודמת (ראו החלטתי שם). אשר לסיכויי ההליך , המבקשת לא פירטה בבקשת רשות הערעור שלפני טעמים עצמאיים העשויים להצדיק את ביטול המכרז כולו, אלא חזרה על טענותיה לפיהן יש בפגמים שנפלו לכאורה במכרז כדי להצדיק את זכייתה שלה במכרז, ולחילופין, להצדיק את ביטול המכרז. כך נטען הן לעניין סוגיית תנאי הסף במכרז והפגם לכאורה בדבר יחוס ניסיון של חברת סולל בונה בע"מ (חברת האם) לחברת סולל בונה פיתוח (חברת הבת, היא המשיבה 2), והן לעניין סוגיית תיקון ההצעה הכספית והפגם לכאורה בדבר היעדר מתן זכות שימוע בטרם בוצע התיקון. טענות אלה פורטו בהחלטתי בבקשת רשות הערעור הקודמת.

אשר

למאזן הנוחות , המבקשת לא פירטה בבקשה שלפני את היקף נזקיה הצפויים אם לא ינתן צו הביניים, והסתפקה בציינה כי "אם לא יינתנו הצווים המבוקשים הרי לכשינתן פסק דין סופי בעתירה המינהלית, לא ניתן יהיה עוד למסור למבקשת את העבודה נשוא המכרז, ועל כן, ברי כי אם לא ינתנו הצווים המבוקשים תתייתר העתירה המינהלית מכל צורך" (סעיף 183 לבקשה).

5.

המשיבות

הציגו קו אחיד בתגובותיהן, כך שאין מקום לפרט טענות כל אחת בנפרד.

אשר לסיכויי ההליך סבורות המשיבות כי אלה נמוכים ביותר: סיכויי הסעד הראשון שנתבקש בעתירה – הכרזה על המבקשת כזוכה במכרז – אפסיים, כיוון שהמבקשת לא צירפה את הצעתה במכרז לעתירה המינהלית, ובקשתה לתיקון העתירה המינהלית נדחתה ואינה נתונה לערעור בשלב זה. סיכויי הסעד השני שנתבקש בעתירה – ביטול המכרז כולו – נמוכים, כיוון שביטול המכרז הוא סעד שניתן במקרים חריגים בלבד, עת הפגמים במכרז יורדים לשורשו של עניין, ואין הדבר כך בענייננו. המשיבות חזרו על טענותיהן לפיהן כלל לא נפלו פגמים בהליך המכרז, כמפורט בהחלטתי בבקשת רשות הערעור הקודמת.

אשר

למאזן הנוחות נטען, כי הדיון המקדמי בעתירה המינהלית קבוע רק ליום 30.5.2007, ומכאן שכל עיכוב נוסף ביישום תוצאות המכרז עלול לגרום להן ולציבור בכללותו נזק רב. עוד נטען כי המבקשת עומדת למעשה בפני מעשה עשוי, כיוון שביום 4.3.2007, מיד עם היוודע החלטת בית המשפט קמא נשוא בקשת רשות ערעור זו וביטול הצו הארעי שניתן בהחלטתי הקודמת, החלה המשיבה 2 בביצוע העבודות נשוא המכרז בשטח (עבודות אלה נפסקו עם מתן הצו הארעי בהחלטתי מיום 6.3.2007). לדברי המשיבות, המבקשת תהא רשאית להגיש תובענה מינהלית נפרדת לפיצוי בגין הפסדיה הכספיים שעילתם במכרז, ככל שהפסדים כאלה יוכחו, אך הפסדים אלה כשלעצמם אין בהם כדי להצדיק מתן צו ביניים בעת הזו.

לעניין מאזן הנוחות טענה המשיבה 1 (להלן – חברת נמלי ישראל), "עיכוב נוסף של הפרויקט יגרום נזק לא רק למשיבות, אלא לציבור כולו. המדובר בהכשרת שטח ודרכי גישה לחניה ואחסון של מכולות, שהוא שירות חיוני בנמל חיפה, ועיכוב ביצועו יכול לגרום נזק לציבור המשתמשים הרחב בשירותי הנמל ובכך גם למשק בכללותו... עיכוב כזה בביצוע העבודות הנו בלתי נסבל מקום בו הנפגע העיקרי הנו הציבור הרחב הנזקק לשירותי הנמל". המשיבה 2 (להלן – סולל בונה פיתוח) פירטה מצידה את הנזקים הצפויים לה אם יינתן צו הביניים, והדגישה כי היא מחזיקה כוח אדם וציוד במצב של מוכנות מיידית להתחיל בעבודות. כן פירטה כי התקשרה כבר עם קבלני משנה לצורך יישום הליכי המכרז, וצירפה לתגובתה העתק עמוד ראשון של חוזה מיום 6.3.2007 שנחתם עם קבלן משנה (נספח ד' לתגובה).

דיון

6.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות המפורטות, החלטתי כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

הבקשה לתיקון העתירה המינהלית

7.

אשר למרכיב החלטת בית המשפט קמא הדוחה את הבקשה לתיקון העתירה המינהלית : צִדקת מרכיב זה בהחלטה אינה יכולה לעמוד, בשלב זה, לביקורת ערכאת הערעור

נוכח הגדרת "החלטה אחרת" כאמור בסעיף 12 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (ראו בר"ם 7026/06 פארח נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ולבניה נצרת (מיום 15.11.2006)). מכאן שדין בקשת רשות הערעור לעניין זה

להידחות על הסף.

הבקשה החדשה לצו ביניים

8.

אשר למרכיב החלטת בית המשפט קמא הדוחה את הבקשה החדשה לצו ביניים : כפי שקבעתי בהחלטתי בבקשת רשות הערעור הקודמת, יש לבחון מרכיב זה בראי שיקול סיכויי ההליך ושיקול מאזן הנוחות.

סיכויי ההליך

9.

אשר לשיקול סיכויי ההליך , יש להבחין בין שני הסעדים שנתבקשו בעתירה המינהלית כפי שמונחת כעת בפני בית המשפט קמא:

הסעד הראשון,

והעיקרי, הוא הכרזה על המבקשת כזוכה במכרז. צודקות המשיבות בטענתן כי סיכויי סעד זה נמוכים, נוכח הכלל הדיוני לפיו אין לאפשר זכייה במכרז למי שלא צירף את הצעתו-שלו לעתירה (עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (מיום 19.6.2006)). עמדתי על כלל זה בהחלטתי בבקשת רשות הערעור הקודמת ולא אחזור על הדברים (ראו סעיף 9 להחלטה).

הסעד השני שנתבקש בעתירה הוא ביטול המכרז. על אף שהכלל הדיוני האמור נחלש בכל הקשור לסעד השני (וראו סעיף 10 להחלטה הקודמת), מקובלת עלי עמדת המשיבות כי גם בנוגע לסעד זה הסיכויים לכאורה נמוכים. אמנם, סעד של ביטול מכרז הוא "סעד חריג אך לא בלתי אפשרי" (בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים

(מיום 6.4.2006)) וישנן נסיבות העשויות להצדיק את ביטול המכרז, בעיקר מקום בו הפגמים יורדים לשורשו של המכרז עצמו (וראו עומר דקל מכרזים (כרך שני) 309-311 (2006) והאסמכתאות שם). ואולם, עיקר יהבה של המבקשת הופנה לסעד הראשון והעיקרי ולא לסעד השני. אף אם ביטול המכרז הוא סעד אפשרי, הרי שעל פניו לא זו היתה מטרתה של המבקשת עת הגישה את העתירה המינהלית (וראו סעיף 183 לבקשת רשות הערעור, המצוטט לעיל). נוכח נוסח העתירה המינהלית ופירוט הטענות בבקשת רשות הערעור שלפני, עת המבקשת לא עמדה במפורש על כך שהפגמים לכאורה, להם טענה, יורדים לשורשו של המכרז באופן שעשוי להצדיק את ביטול המכרז, נחלשים סיכוייה ביחס לסעד השני.

ודוק: ההליך שלפני הוא הליך ביניים, ואיני נכנסת לדיון והכרעה לגופן של טענות הצדדים, האם יש בפגמים לכאורה, ככל שיוכחו, כדי להצדיק את ביטול המכרז. טענות אלה יתבררו לאשורן, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, בבית המשפט לענינים מינהליים במסגרת הדיון בעתירה המינהלית עצמה ועמדתי לגביהן היא לכאורית בלבד.

מאזן הנוחות

10.

ומכאן לטעם העיקרי להחלטתי לדחות את בקשת רשות הערעור – שיקול מאזן הנוחות.

אשר לשיקול מאזן הנוחות יובהר, כי לטענת המשיבות בעניין "מעשה עשוי" אין בעיני משקל רב, כיוון שהמשיבות הן שפעלו ליישום המכרז לאלתר ומייד עם ביטול הצו הארעי שניתן בהחלטתי, וככל שהיתה התקדמות בעבודות בשטח, זו הופסקה בצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 6.3.2007. יחד עם זאת, שוכנעתי כי טיבו של המכרז בענייננו הוא שירות חיוני לציבור המשתמשים בנמל חיפה ועיכוב הליכי המכרז עלול לגרום נזק רב לציבור זה. אכן, במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזק שייגרם לציבור במידה ויינתן צו הביניים כמבוקש. גם נזק לציבור הוא נזק, ועל אף הקושי לכמתו, יש בו כדי להוות, בנסיבות העניין, משקל-נגד לטיעוני המבקשת באשר למאזן הנוחות (ראו בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (מיום 9.3.2006)). לצד השיקולים עליהם אעמוד להלן, יש בכך כדי להכריע את הכף נגד מתן צו הביניים.

11.

בהחלטתי בבקשת רשות הערעור הקודמת קבעתי כי המכרז נשוא הבקשה הוא מכרז רחב היקף להכשרת, בניית והקמת תשתית. אמנם, כאשר מדובר במכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית (בשונה ממכרז שעניינו אספקת ציוד ושירות), באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה "להפקיע" את זכייתה של הזוכה במכרז, אם ימצא כי יש לקבל את העתירה שהגיש צד שתקף את המכרז

(בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון

(מיום 27.11.2006)). שיקול זה פועל ברגיל לטובת מתן צו הביניים. ואף על פי כן, בענייננו, שונים פני הדברים והכף נוטה נגד מתן צו הביניים.

12.

כידוע, השיקול של סיכויי ההליך והשיקול של מאזן הנוחות משפיעים האחד על השני (בר"ם 8777/06 מפעלי תחנות בע"ם נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה

(מיום 19.11.2006); בר"ם 2870/06 עבדו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (מיום 20.4.2006)). מקום בו סיכויי העתירה נמוכים, למִצער באשר לסעד הראשון והעיקרי המתבקש בעתירה המינהלית, גובר הנטל על המבקשת לשכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בנסיבות הענין שלפנינו, לא הרימה המבקשת נטל זה, וזאת נוכח משקלם המצטבר של השיקולים הבאים:

ראשית , התנהלותה הדיונית של המבקשת, בכך שלא צירפה מלכתחילה את הצעתה-שלה לעתירה, היא שהביאה להתמשכות ההליכים עד כה.

שנית , במסגרת מאזן הנוחות יש לשקול, בין השאר, את הנזקים שיגרמו לזוכה במכרז, שכבר הוציאה הוצאות לא מבוטלות ( (בר"ם 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ' עיריית הרצליה (מיום 5.10.2006)). בעוד שסולל בונה פיתוח ביססה את טענותיה נגד מתן צו הביניים ופירטה את נזקיה, כאמור לעיל, הרי שהמבקשת לא עשתה כן ולא פירטה כנדרש את נזקיה הצפויים. "כף המאזנים" לזכות מתן צו ביניים לא בוססה אפוא כראוי.

שלישית , למאזן הנוחות נוסף כאמור גם השיקול בדבר הנזק שייגרם לציבור במידה ויינתן צו הביניים, ושיקול זה בענייננו נוטה נגד מתן צו הביניים (ראו גם בר"ם 6701/06 סופר אימג' בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד המשפטים - הנהלת בתי המשפט (מיום 17.8.2006)).

ולבסוף , אף אם תתקבל העתירה המינהלית, יש למבקשת סעד חלופי לשיפוי נזקיה הכספיים, ככל שיוכחו, במסגרת תביעה כספית. בנסיבות העניין, לא הוכח כי

נזקי המבקשת אינם בלתי הפיכים.

סוף דבר

13.

אשר על כן, הן נוכח שיקול סיכויי ההליך ובעיקר נוכח שיקול מאזן הנוחות, בקשת רשות הערעור נדחית. בסיומו של ההליך ובשים לב לתוצאותיו יוכל בית המשפט לענינים מינהליים לשקול גם את נושא ההוצאות בהליך זה. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 6.3.2007 - מבוטל.