עע"מ 3739/22יבגני מוסניצקי נ. המפקח על השירותים הפיננסיים

1.

ענייננו בבקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט עמית ק' ורדי ) מיום 12.5.2022 ב-עת"מ 38141-04-22, שבמסגרתו נדחתה עתירת המבקש כנגד החלטת המשיב, המפקח על השירותים הפיננסיים, לדחות את בקשתו לחידוש רישיון בסיסי למתן אשראי (להלן: המפקח ).

רקע צריך לעניין ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

2.

המבקש הוא בעלים של בית עסק לניכיון שיקים הפועל משנת 2014 בראשון לציון, ולדבריו היקף מחזור העסקאות בבית העסק בשנה האחרונה עמד על כ-46 מיליון ש"ח. החל משנת 2013 המבקש החזיק בתעודת רישום כנותן שירות מטבע לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, שניתנה לו בהתאם למשטר המשפטי שחל אז על תחום עיסוקו. בתוך כך, במהלך שנת 2016 פורסם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016 (להלן: חוק הפיקוח ); בגדרו שונתה האסדרה בשוק השירותים הפיננסיים החוץ מוסדיים והחוץ בנקאיים בישראל, באופן ש משטר הרישום של נותני שירותי מטבע הוחלף במשטר של רישוי . סעיף 115 לחוק הפיקוח קבע בין היתר הוראת מעבר, שלפיה מי שעסק במתן אשראי או במתן שירות בנכס פיננסי ערב יום תחילתו של חוק הפיקוח, רשאי להמשיך לעסוק בתחום גם אם טרם קיבל רישיון, ובלבד שהגיש בקשה לקבלת רישיון עד למועד יום תחילתו של החוק האמור.

על רקע כניסת משטר הרישוי החדש, המבקש הגיש ביום 23.5.2017 בקשה לקבלת רישיון בסיסי למתן אשראי (להלן: בקשת הרישיון ). המבקש קיבל אישור על הגשת בקשת הרישיון, ובהתאם להוראת המעבר התאפשר לו להמשיך לעסוק בעיסוקים שבהם עסק ערב תחילת חוק הפיקוח. בהמשך, ביום 2.1.2019 המפקח העניק למבקש רישיון זמני למתן אשראי, וזאת עד ליום 31.12.2020. בתוך כך, כחודשיים טרם פקיעת הרישיון הזמני הגיש המבקש בקשה לחידושו, ותוקפו הוארך עד ליום 30.6.2021 או עד להחלטת המפקח בבקשת הרישיון, לפי המוקדם. לאחר מכן ובאופן דומה חודש רישיונו הזמני של המבקש בשלושה חודשים נוספים, עד ליום 30.9.2021.

3.

ביום 14.9.2021 הודיע המפקח למבקש על כוונתו לדחות את בקשת הרישיון לנוכח קיומן של נסיבות המטילות דופי ביושרו. המפקח ציין בהודעתו כי ממידע שנמסר לו מאת משטרת ישראל עולה כי המבקש משמש "איש קש" לאדם שהוא הבעלים בפועל של בית העסק, ולפי המידע אותו אדם מבצע עבירות כלכליות. בהקשר לכך הודגש כי מהמידע שנמסר למפקח עולה כי בבקשת הרישיון המבקש הציג לכאורה מצג כוזב ביחס לזהות הבעלים של בית העסק. בהודעה צוין כי משטרת ישראל העבירה למפקח מידע מסווג המפרט בנוגע לעבירות לכאורה ומידת חומרתן. בשולי ההודעה נמסר למבקש כי טרם שתינתן החלטה סופית בבקשת הרישיון, המבקש רשאי לפרוש בפני המפקח את טיעוניו בכתב.

בסמוך לכך וחרף ההודעה בדבר הכוונה לדחות את בקשת הרישיון, הוארך רישיונו הזמני של המבקש עד ליום 31.3.2022, זאת על פי הנטען כדי למצות את הליך השימוע בעניינו.

4.

לאחר שהמבקש הגיש למפקח את טיעוניו, האחרון החליט ביום 7.4.2022 לדחות את בקשת הרישיון (להלן: החלטת המפקח ). בתמצית יצוין כי בפתח החלטתו המפקח הבהיר כי הרישיון הזמני שניתן למבקש, הוענק לו טרם שהתקבל המידע המודיעיני בעניינו; ובהקשר זה המפקח הצביע על כך שהמידע המודיעיני נמסר לו לראשונה במהלך חודש אוגוסט 2021. המפקח דחה את עמדת המבקש כי לא די במידע המודיעיני כדי לדחות את בקשת הרישיון. בעניין זה המפקח הסב את תשומת הלב לחוק הפיקוח המעניק לו סמכות לעשות שימוש במידע שאינו בגדר כתב אישום או הרשעה, המגיע אליו בקשר למבקש רישיון. בתוך כך, המפקח הפנה לפסיקת בית משפט זה שלפיה הוא רשאי ואף מחויב לבחון מידעים מודיעיניים משטרתיים הנוגעים למבקש רישיון. עוד הוסיף המפקח כי הפסיקה הכירה בפראפרזה משטרתית ובמידע מסווג כראיות מינהליות. המפקח עמד על כך שהוא אינו יכול לחשוף את המידע המסווג שהתקבל ממשטרת ישראל, והעיר כי למבקש נמסרה פרפראזה עדכנית המכילה את מרב הפרטים שאותם ניתן לחשוף. בהמשך לכך המפקח דחה את הטענה כי המידע המודיעיני שנמסר לו אינו מדויק, והשיב כי משטרת ישראל היא הגורם האמון על אכיפת החוק ומיגור הפשיעה במדינה, כך שחזקה היא שהחומרים המתקבלים ממנה רלוונטיים ומהימנים. עוד ציין המפקח כי הוא עמד בקשר עם משטרת ישראל ותיקף את המידע וכן ערך עמה בירורים בכל הנוגע למהימנות המידע. לבסוף, ביחס לטענה לפגיעה בחופש העיסוק, המפקח הבהיר כי פגיעה בחופש העיסוק היא אינהרנטית לקביעת חובת רישוי בחקיקה, והוסיף כי בקשת הרישיון נבחנה בראי העקרונות של מידתיות וסבירות תוך איזון בין אינטרסים שונים, בהם שמירה על שלום הציבור וחופש העיסוק. באיזון זה, כך המפקח, נמצא כי שלום הציבור וביטחונו גוברים על האינטרס הפרטי של המבקש להמשיך ולעסוק בתחום מתן השירותים הפיננסיים.

סופו של דבר, המפקח החליט לדחות את בקשת הרישיון. במקביל הורה למבקש לחדול מכל פעילות של מתן אשראי חדש, וכן הורה למבקש לחסל את עסקיו בתוך 60 יום.

5.

כנגד החלטת המפקח הגיש המבקש ביום 24.4.2022 את העתירה נושא ההליך ובצידה בקשה לצו ביניים ולצו ארעי לעיכוב ההחלטה. בו ביום הורה בית המשפט לעניינים מינהליים כי בהתחשב במועד הקרוב שנקבע לדיון בעתירה ובשים לב לאינטרס הציבור, הוא אינו רואה לנכון ליתן צו ארעי במעמד צד אחד. בהמשך, ביום 8.5.2022 נערך דיון לפני בית המשפט לעניינים מינהליים ובסופו התבקש המפקח להעביר לבית המשפט השלמה של החומר החסוי בעניינו של המבקש.

לאחר שהועברה השלמת החומרים לעיונו של בית המשפט, ביום 12.5.2022 ניתן פסק הדין בעתירה; וזו כאמור נדחתה, תוך שנקבע כי לא נמצא פגם המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת המפקח. בית המשפט ציין כי הוא עיין במעמד צד אחד בחומר המודיעיני החסוי הנוגע למבקש, הן במהלך הדיון הן במסגרת ההשלמה שנמסרה בהתאם להחלטתו. ובעניין זה בית המשפט הצביע על כך שהוא משמש כ"פה וכעיניים" עבור המבקש, שעה שזה אינו נחשף לחומר המסווג. בית המשפט הדגיש כי שמע הסברים מנציגי משטרת ישראל ואף דרש השלמות למידע שנמסר במהלך הדיון; וכי בסופו של דבר, לנוכח התשובות שניתנו והחומר החסוי שאליו נחשף, בית המשפט השתכנע שקיימות ראיות מנהליות מספקות לביסוס החלטת המפקח. בתוך כך, בית המשפט ציין כי הראיות שהוצגו לו מצויות ברף הגבוה, והן מלמדות על כך שהמבקש משמש "איש קש" עבור אדם אחר שהוא למעשה הבעלים של בית העסק. עוד הוסיף בית המשפט כי בנסיבות המקרה ישנה הצדקה שלא לחשוף את זהותו של אותו אדם שלכאורה המבקש משמש "איש קש" עבורו. בשורה התחתונה נקבע שלא נפל פגם מהותי בהחלטת המפקח; כי המידע בעניינו של המבקש תוּקף; וכי הממצאים והמסקנות שבאו לידי ביטוי בהחלטה הם סבירים בנסיבות העניין.

המבקש ממאן להשלים עם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וביום 2.6.2022 הגיש ערעור לבית משפט זה ובצידו הבקשה דנן.

הבקשה למתן סעד זמני בערעור

6.

המבקש עותר לסעד זמני שלפיו תעוכב החלטת המפקח המורה על הפסקת פעילות בית העסק ועל חיסול עסקיו. לטענת המבקש מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתו, ולדבריו דחיית הבקשה לסעד זמני פירושה חיסול בית העסק. המבקש מדגיש כי בית העסק פעיל מזה שנים וכי משנת 2019 הוא פועל לפי רישיון תקף שניתן לו מטעם המפקח, וזאת לאחר הליך בחינה ממושך שהחל כבר בשנת 2017. המבקש מוסיף וטוען כי אם יחדל באופן מיידי מהפעלת בית העסק ייגרמו לו נזקים בלתי הפיכים, המתבטאים בין היתר באובדן לקוחות, פגיעה במוניטין האישי ובפרנסה. המבקש מדגיש כי סגירת בית העסק עלולה להוביל אותו לסחרור כלכלי עד כדי שיוותר חסר פירעון ללא אפשרות לשוב ולעסוק במתן אשראי, זאת לנוכח הוראות הדין בעניין זה. מנגד, המבקש סבור שהיעתרות לבקשה תשמר את המצב הקיים, שכן עד כה הוא אחז ברישיון תקף למתן אשראי. בהקשר זה, המבקש מפנה לכך שהמלצת המשטרה בעניינו נמסרה למפקח כבר במלך חודש אוגוסט 2021, וכי מאז הוא המשיך להפעיל את בית העסק תחת רישיון, זאת למרות שלכאורה בידי המפקח מידע חמור לגביו. המבקש מצביע על כך שחרף המידע האמור, לא ננקטו פעולות חקירה כלשהן ואף לא ננקטה פעולה דחופה להפסקת פעילות בית העסק. מדברים אלה מסיק המבקש כי אין דחיפות בסגירת בית העסק בשלב זה של ההליך.

המבקש מוסיף וטוען שסיכויי הערעור להתקבל גבוהים. בתמצית יצוין כי המבקש טוען שבית המשפט לעניינים מינהליים לא בחן את ההליך שערך המפקח טרם שניתנה החלטתו . בהקשר זה, המבקש מדגיש כי בית המשפט נחשף במהלך הדיון ולאחריו לחומרים שלא עמדו לפני המפקח טרם שדחה את בקשת הרישיון. עוד לטענת המבקש, פסק הדין נעדר התייחסות לשלילת חזקת החפות המגולמת בהחלטת המפקח. כן טוען המבקש כי פסק הדין לקוני ובלתי מנומק גם ביחס לטעמים שלפיהם לא ייחשף שמו של האדם שלכאורה הוא משמש עבורו "איש קש".

7.

מנגד, המפקח סבור כי בניגוד לטענת המבקש בקשתו אינה אלה בקשה למתן "צו עשה", שלפיו יינתן לו רישיון לעסוק במתן אשראי עד להכרעה בערעור. כך שלשיטת המפקח אין מדובר בבקשה שנועדה לשמר מצב קיים. לגופה של הבקשה, המפקח טוען שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש. לעמדתו, בבחינת מאזן הנוחות יש ליתן משקל משמעותי לכך שהיעתרות לבקשה תגלם פגיעה באינטרס הציבורי, ודי בכך לדברי המפקח כדי להטות את מאזן הנוחות כנגד המבקש. לביסוס טענתו המפקח מפנה לחומר המודיעיני בעניינו של המבקש – שאותו צירף במעמד צד אחד לתשובתו – המצביע על כך שהמשך עיסוקו במתן אשראי עלול להסב סכנה לשלום הציבור וביטחונו. בתוך כך, המפקח מדגיש שביסוד הליך הרישוי שבחוק הפקוח עומד האינטרס הציבורי והרצון להרחיק מתחום השירותים הפיננסיים גורמים בלתי לגיטימיים. המפקח שב וטוען כי מהמידע המודיעיני עולה כי המבקש משמש כ"איש קש" עבור מי שבפועל הוא הבעלים של בית העסק, וכי אותו אדם מבצע עבירות כלכליות. עוד מוסיף המפקח כי למבקש לא מוקנית זכות לעסוק במתן אשראי; וכי אף אם ייגרם לו נזק כתוצאה מדחיית הבקשה, מדובר בנזק ממוני שניתן לכמתו. מעבר לכך, המפקח מציין כי הליך בחינת בקשת הרישיון כלל הודעות התראה, כך שהתאפשר למבקש לכלכל את צעדיו ולהיערך לאפשרות כי ייאלץ להפסיק את פעילותו העסקית. המפקח מבהיר כי אינו מתעלם מכך שהמבקש עסק במתן שירותים פיננסיים במשך זמן רב ואינו מקל ראש בהשלכות של החלטתו; אולם לדידו, האיזון בין האינטרסים הכלכליים של המבקש ובין אינטרס הציבור והרצון להרחיק גורמי פשע שכבר פועלים בשוק השירותים הפיננסיים, מוביל לדחיית בקשתו.

המפקח אף סבור שסיכויי הערעור נמוכים. בעניין זה הוא סומך את ידיו על קביעותיו של בית המשפט לעניינים מינהליים, שלפיהן לא נמצא פגם המצדיק התערבות בהחלטת המפקח. לטענתו, החלטת המפקח נסמכת על חוות דעת משטרתית המבוססת על מידע מסווג שהוכר בפסיקה כרלוונטי לפי כלל הראיה המינהלית. בהקשר זה הודגש כי טרם שדחה את בקשת הרישיון, המפקח הפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי ותיקף את המידע תוך שקיים שיג ושיח עם משטרת ישראל. בכל הנוגע לטענות המבקש כי נפגעה זכות הטיעון שלו בשל כך שהמידע שנמסר לו הוא חלקי, המפקח מדגיש כי זכות הטיעון והעיון אינה מוחלטת והיא עלולה להתנגש באינטרסים ציבוריים שיצדיקו את הגבלתה. מבלי להתעלם מהקושי הנובע מכך, המפקח הפנה את תשומת הלב לכך שבית המשפט בחן באופן ביקורתי את החומרים המסווגים שהונחו לפניו. אשר לטענה כי לא נמסרו למבקש פרטים בנוגע לאדם שלכאורה הוא הבעלים בפועל של בית העסק, המפקח מסביר כי פנה למשטרת ישראל על מנת לברר אם ניתן לחשוף את זהותו של האיש, ולאחר בחינת הסוגיה נמסר למבקש כי לא ניתן לחשוף את זהותו; וכך גם השתכנע בית המשפט לעניינים מינהליים.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשה, בתשובת המפקח ובחומר המודיעיני שצורף לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון בבקשה לסעד זמני בערעור על עתירה מינהלית היא כי אין בעצם הגשת הערעור כדי לעכב את ההחלטה נושא ההליך (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). על מנת שבית משפט יסטה מכלל זה, שומה על המבקש סעד זמני בערעור להראות קיומם של שני תנאים מצטברים: כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. נהוג להמשיל את היחס בין שני תנאים אלה ל"מקבילית כוחות", כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש, ניתן להקל בדרישה בנוגע לסיכויי הערעור, ולהפך. עם זאת, ככלל הבכורה נתונה למאזן הנוחות (ע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ , פסקה 11 (25.2.2018)). בהקשר זה יצוין כי כאשר עסקינן בהליך מינהלי, בית משפט נדרש להתייחס במסגרת שיקולי מאזן הנוחות גם לפגיעה האפשרית באינטרס הציבור (עע"מ 4601/21

סלים א.נ. ניהול והשקעות בע"מ נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון , פסקה 10 (1.8.2021)). בתוך כך, תפקידו העיקרי של הסעד הזמני הניתן במקביל להליך הערעור הוא לשמר מצב קיים, ו"צו עשה" המשנה מצב קיים יינתן במקרים חריגים בלבד; וכן ייאמר כי כאשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי בהליך, בית משפט ייטה שלא להיעתר לבקשה (עע"מ 1418/21 ציקורל המרה בינלאומית בע"מ נ' רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 13 (22.3.2021)). יישום כללים אלה על הבקשה דנן מוביל למסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור.

9.

תחילה יבואר כי למעשה אין בכוחו של הסעד המבוקש, עיכוב ביצוע החלטת המפקח, כדי להועיל למבקש. כל שהיה בידי המבקש ערב החלטת המפקח הוא רישיון זמני עד ליום 31.3.2022 או עד להחלטת המפקח, לפי המוקדם; ורישיון זמני זה פקע זה מכבר, כך שממילא אין בעיכוב החלטת המפקח כדי לסייע למבקש (ראו גם: עע"מ 5725/20 פלונית נ' רשות שוק ההון ביטוח וחסכון , פסקה 13 (31.8.2020)). עם זאת, אינני שותפה לעמדה הגורפת שהביע המשיב שלפיה יש לזקוף לחובת המבקש את העובדה כי מדובר בבקשה לשינוי מצב קיים. אמנם יש בסעד הזמני המבוקש משום שינוי מסוים, שכן כבר במועד החלטת המפקח המבקש אחז ברישיון זמני, ומיום נתינתה המבקש נדרש שלא ליתן שירותי אשראי חדשים; אולם בשים לב לכך שהחלטת המפקח הייתה בעלת תחולה מיידית, ובהינתן שפרק הזמן שניתן למבקש לחיסול עסקיו טרם חלף במועד הגשת הערעור, לא ראיתי לנכון לזקוף נתון זה לחובת המבקש (עע"מ 3438/22 פלוני נ' משרד האוצר, הממונה על שוק ההון, ביטוח , פסקה 10 (19.6.2022), להלן: עניין פלוני ).

אף על פי כן אני סבורה ששיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן סעד זמני. אינני מקילה ראש בפגיעה הכלכלית שצפויה להיגרם למבקש בעקבות יישומה של החלטת המפקח ואף לא בפגיעה אפשרית במוניטין האישי. עם זאת, בהליכים דומים כבר הבהרתי מספר פעמים כי טענות מסוג זה נטועות בעיקרן במישור הכספי, כך שאם בסופו של יום המבקש יזכה בערעור, נזקיו הכלכליים כמו גם הנזקים הנטענים הנוגעים למוניטין האישי, יהיו ניתנים לתיקון באמצעות פיצוי כספי; כך שלכאורה אין מדובר בנזקים בלתי הפיכים המצדיקים מתן סעד זמני בנסיבות המקרה (עניין פלוני , פסקה 11 ; עע"מ 2243/22 טביב נ' מדינת ישראל רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 10 (14.4.2022); עע"מ 4599/21 סולטאן נ' המפקח על נותני שירותים פיננסיים משרד האוצר , פסקה 11 (26.7.2021)) . בתוך כך אינני נוקטת בהקשר זה עמדה כלשהי בנוגע לנזקים הנטענים כשלעצמם, אולם אל מול הפגיעה הפוטנציאלית במבקש ניצב האינטרס הציבורי שביסוד חוק הפיקוח, והוא הרחקת גורמי פשיעה מתחום השירותים הפיננסיים (עע"מ 5408/21 עודה נ' משרד האוצר הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון , פסקה 14 (30.8.2021)). בעת שמתעורר חשש לפעילות עבריינית כלכלית הנוגעת לליבת הסעד הזמני המבוקש, אין אפוא מנוס מדחיית הבקשה (השווּ: עע"מ 1957/20 שיא שי עד בע"מ נ' המפקח על השירותים הפיננסים , פסקה 11 (7.4.2020)).

סוף דבר

10.

התוצאה היא שהבקשה למתן סעד זמני נדחית, והצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 2.6.2022 מבוטל. המבקש יישא בהוצאות המפקח בסך של 2,000 ש"ח.